חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קכא

כאן בלא טענותיהם אין ס' לב"ד כלל דהמוחזק בקרקע כשאין מערער עליו בחזקת שלו הוא בודאי כמו במטלטלין והחוטף נקרא גזלן. ורק ע"י טענה הספק לב"ד. וא"כ גם עתה שזה טוען לקוח עדיין אין מערער על מה שהי' מוחזק המערער בה מקודם. ושפיר חשיב חזקת המערער ברורה שדר בה יום א' כיון דאין טענה עליו לא הוי ספק כלל וחזקת המחזיק שזה מערער עליו הוי ספק ומוקמינן בחזקת מ"ק כנ"ל. אך כשהמחזיק טוען דשלו הוא מקודם ומה שדר בו המערער יום א' הי' שלא ברשות דלכאורה למה לא יהי' המחזיק נאמן הא כמו שזה מערער על חזקה של זה כן הוא מערער על חזקה של המערער ואותו ראי' שיש לזה שדר יום א' בלי ערעור אותו ראי' יש להמחזיק ג"כ שדר ב' שנים וכה"ג בלי ערעור. ועתה שזה מערער הרי גם זה מערער על מה שדר המחזיק כנ"ל ושם בהנ"ל שטוען לקוח שייך הוי לי' לזהר בשטרו שמא יהי' לו עדים. משא"כ בטוען דאבהתי' דלא הי' לו שטר כנ"ל. ולמה נוציא ממנו. וא"כ ממילא גם שטוען לקוח יהי' נאמן במיגו דלא הי' שלך מעולם. וא"כ ע"כ דגם שטוען כנ"ל לא מהימן בלי ג"ש

וצ"ל הטעם גם לענין זה מוקמינן בחזקת מ"ק וכמו אז כשהי' זה מוחזק והי' זה מערער דשל אבותיו הוא דלא הי' ערעורו כלום דאף דאין מוחזק ושניהם טוענין דכל דאלים גבר ותפס א' מוציאין מהב' כשתפס ממנו. ואף להחולקין מודים בתפוס א' קודם הספק דלא מהני ערעור של זה אף שתפס ממנו. וממילא גם עכשיו שזה מוחזק כל שלא נתברר איך בא לידו הוי כעדיין ברשות שהי' קודם בחזקת המערער וזה בא להוציא. ועיקר הטעם נראה כדקי"ל גבי מום וכה"ג דכאן נמצא וכאן הי' דכל שהספק נולד ברשותו ע"ה ע"ש פ' המדיר והטעם כ' תוס' דמוקמינן הרשות בחזקתו וכיון דברשות הראשון לא אתילד ריעותא רק ברשות זה נולד הספק אינו מבטל רשות הברור ע"ש. וכאן דבלא טענה לא הוי ספק והי' ברשות הראשון בלי ערעור. ועתה נולדו הטענות ברשות המחזיק אין טענת המחזיק עושה ספק על זמן הקודם שהי' ברשות המערער. ומ"מ הי' צריכין ראי' לדין זה בפרט היכא שזה המחזיק טוען שהי' שלו מעולם ולפירות הורדתיך מה שדר איזה זמן ואח"כ החזרת לי דאין שום ריעותא בטענתו לא ממחאה ולא מזהירת שטר למה יהי' זה נאמן להוציא ע"י שדר יום אחד. ובגמ' לא מצינו דר חד יומא רק לענין לטעון ללוקח שיהי' חשוב איזה חזקה. ולא להוציא כנ"ל. ואדרבא לשון הש"ס תמיד סהדי דאבהתי' וי"ל שראו שקנה או שראו שטר אצל אביו או ג"ש. ובש"ס ל"ג ע"ב דהאי אייתי סהדי דאבהתי' והאי דאכל שני חזקה דהימני' ר"ח במיגו ואביי ורבא ס"ל דמיגו במקום עדים לא אמרינן ע"ש. ואם הפי' דאבהתי' שראו בחזקתו יום א' למה לא יהי' נאמן זה דאבהתי' וזה החזיק שלא כדין במיגו דמינך זבינתי' או בראי' זו עצמה דג"ש ולמה חשוב במקום עדים. אך מר"ח איכא למידוק להיפוך דאם הי' עדים ממש הי' מודה ע"ש. ומ"מ קשה שיחשב במקום עדים לדידן דקי"ל כאביי ורבא. וכן במשנה פ"ב דכתובות אם יש עדים שהי' של אבותיו משמע שלהם ממש. דאי רק בחזקתו יום א' מה פריך אי דלא אכלה שני חזקה פשיטא דלא מהימן. מאי פשיטות הא טובא קמ"ל אף שזה היורש א"י כלל והוא הי' טוען דשלו מעולם ולפירי אחתי' לאביו והחזירה לו שאין ריעותא ומוחזק וטוען ברי וקמ"ל דלא מהימן דא"כ הי' נאמן לקוח במיגו כנ"ל. וצ"ל להפ' הנ"ל דגם זה פשוט וקצת ראי' דגם במטלטלין ד' העשוין להשאיל דמוציאין בעדים שהי' ברשותו מקודם ולא מהימן שיטעון להיפוך שהוא שלו מקודם והשאילו לזה המערער והחזירו לו. וממילא אף שאינו טוען כן יהי' נאמן במיגו. וע"כ דגם בזה מוקמינן בחזקת מ"ק כנ"ל

(ג) וישבע היסת ונוטל את שלו כו'. לשון הטור ג"כ כן דמשמע דצריך לישבע קודם שנוטל הקרקע. וגבי שטר אמנה (סי' פ"ב) או פרוע תוך זמנו וכה"ג וכמה דוכתי דאף דמשביעו היסת דוקא אחר הפירעון ולא קודם. ונראה הטעם דהתם כשעדיין לא שילם לו אין לו תביעה על התובע רק שלא יצטרך לשלם וכיון דאין עליו שבועת נוטל מחויב לשלם. ואז יוכל לתבעו שחייב לו דלקח שלא כדין ויתחייב היסת משא"כ קודם ששילם. אבל בקרקע כיון דבחזקת בעלי' עומדת א"כ אף שעדיין לא הוציאו ב"ד הקרקע מידו ברשות מערער קאי כיון שיכול להוציא בדיינין ברשותו קיימא כדאמר פ"ק דב"מ א"כ יש עליו תביעת לקוח שיתן לו הקרקע כמו אחר שהחזיר הקרקע דאין חילוק. וממילא צריך לישבע היסת קודם שנוטל הקרקע ואי אינו רוצה לישבע אף דלא נחתינן לנכסי' מ"מ אין הב"ד נזקקין להוציא הקרקע מהמחזיק כיון שיש חיוב עליו היסת ואינו רוצה לקיים תקנ"ח. והרי רדב"ז הזקן בת' סי' רי"ז פסק בחיוב היסת ותפס שכנגדו לא מפקינן מיני' כל שלא נשבע זה ע"ש. וממילא גם בקרקע כיון שזה תפיס ועומד והחיוב היסת יש עתה. וא"ל דא"כ לא הוי ברשותו דא"י להוציא בב"ד ושוב אין חיוב עליו היסת עד שיטול ז"א כיון דבידו לישבע היסת וליטול חשוב ברשותו כנ"ל ויש חיוב כו' וממילא אין נזקקין ולכך לעיל סי' קל"ג וקל"ד כ' הש"ע דמוציאין ואח"כ נשבע היסת ע"ש במטלטלין באומן ודברים העשלו"ל כו'. וכן בשכל א' אומר דידי דהדין כד"ג ודאי דא"י להשביע היסת על מה שאינו מניח לו ליקח קרקע שלו ע"י שטוען שלי. רק כשכבר גבר א' יכול שכנגדו להשביע היסת כמ"ש סי' קל"ט וסי' רס"ז בסימנין וס' וע"א שפסקו דלא כהרא"ש דליכא שבועה שיהי' מונח ע"ש. היינו דהא אינו ברשותו ואין תביעת ממון עליו רק שיניחנו ליקח את שלו משא"כ כאן דע"י אמירתו בשקר דשלו הוא חשוב ברשותו כיון שיכול להוציאו בדיינים שפיר יש לו תביעת ממון עליו והיסת דלודי ויהי' ברשותו כנ"ל. ואפשר דאף ר"מ רקאנטי דמסופק במחויב היסת ותפס שכנגדו אי מפקינין ע"ש מודה כאן דשם התפיסה ממון אחר שחייב להחזיר וא"נ יש לי בידך כנגדו כיון שאין עליו רק היסת ואין חיוב ממון. וכמו תופס עד שיתן לו פטורים שכ' רמ"א סי' ע"ב וסי"ז דלא מהני תפיסתו אף בדבר שצריך הלה לעשות כיון שאינו ממון וממילא י"ל דנזקקין ב"ד להוציא. משא"כ כאן דההיסת הוא על אותה קרקע שהחיוב עליו עתה י"ל דלכ"ע אין נזקקין במה שזה נקרא עבריין שאינו רוצה לישבע דלא דמי לכסף דאף דאיכא מש"פ מ"מ מוציאין דשם לא תיקנו רק מש"פ דאין לנו כו' משא"כ היסת דצריך לברר ע"י השבועה שכדבריו. ולא אמר בגמ' רק דלא נחתינן לנכסי' אבל לא שיהי' נזקקין להיפוך כנ"ל ומ"מ יש להסתפק קצת כיון דתביעה בממון שלא יטול רק בשבועה לא חשוב ממון רק גורם לממון משום מי יימר דמשתבע כמבואר בש"ע ואין חיוב שבועה אף מדרבנן בממון כזה שאף שיודה כו' כמ"ש הר"ן בחבלה פ' שה"ד. א"כ אם יהי' הדין דאין מוציאין בב"ד כל שלא נשבע שוב לא חשוב ברשותו קודם שנשבע רק גורם דמ"י דמשתבע בפרט לדברי מחזיק ששבועת שקר הוא. א"כ שוב אין עליו חיוב היסת עתה קודם שנוטל הקרקע וא"כ איך נעכב מלגבות הקרקע משום שאינו נשבע היסת כיון דאם יהי' הדין כן אין עתה עליו חיוב היסת כלל כמטלטלין כנ"ל. ואף דאם יהי' הדין דאין מעכבין ומוציאין שוב יש עליו חיוב. מ"מ