חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קכ

קפיד כו' ופריך א"מ הני כו' דקפדי כו' אלא אמר רבא עד ג"ש מזדהיר איניש בשטרא טפי לא מזדהר כו'. ופי' הרמב"ן בחי' ד' מ"ב דטעמא דחזקה לאו משום איזדהורי דידי' בלחוד אלא כיון דהאי שתיק רגלים לדבר אלא שתוך ג' אמרינן למחזיק אחוי שטרך ולאחר ג' כיון דלא מזדהיר איתרע לי' האי טענה כו' ע"ש. וצ"ל דהא דאמר אלא היינו דלא מהני טעמא דקפיד לחוד כיון דאיכא ריעותא אחוי שטרך. או דמסיק דגם סתם בני אדם קפדי גם תוך ג' רק דאמרינן אחוי שטרך. דע"כ כן לרמב"ן דבדין קטן שכ' טעם הנ"ל לא מיירי בהני דבר אלישיב דוקא וע"כ דלמסקנא קפדי מיד. ועוד למאי דמפרש הרמב"ן גמ' ל"ג ע"ב קושית הגמ' א"ה ארעא נמי כפשטי' דלא כתוס' רק שגם לענין הקרקע יהי' נאמן שלא להוציאו משום לא חציף איניש למיכל פירי דלאו דילי' ומשני רק משום אחוי שטרך ע"ש. א"כ שפיר קאמר אלא בלא טעם קפדי אחר ג"ש דליכא ריעותא שוב נאמן משום לא חציף כנ"ל

אמנם קשיא לי דא"כ למה צריך עדי חזקה על כל הג"ש תסגי בעדים על שנה או ב' כו' והוא טוען שאכל כל ג"ש דשוב מהימן דיש ראי' דקפיד גם על שנה וב' או לא חציף ואין כאן ריעותא אחוי שטרך דנימא מש"ה לא נזהר שאכל ג"ש כיון דמסופקין אם יש ריעותא שוב מורה הראי' שהניחו לאכול דשלו הוא ומסתמא אין ריעותא רק כדבריו כן הוא שג"ש אכל ולא הי' לו להיות נזהר בשטרו. דאין לומר דאף שבאמת אכל ג"ש מ"מ כשאין לו עדים הי' לו לזהר בשטר. ז"א דמוכח מגמ' (ב"ב דף ל"ד) בנסכא דר"א דאמר חד סהדא לסיוע קאתי. ואי כנ"ל אין כאן סיוע דאף שאכל ג"ש כל שאין עדים הי' לו לזהר. ועוד מתוס' (ב"ב ל"ג ע"ב ד"ה ואי טעין) והפ' דלא הדרי פירי בהודאתו שאכל ג"ש משום ממ"נ דאי כדבריו הקרקע שלו. ומוכח דאי ג"ש אכל אף בלא עדים הוי חזקה באמת וא"צ ליזהר כנ"ל. וא"כ קשה כנ"ל. גם א"ל דזה עצמו ריעותא דאם אכל ג"ש הי' ראוי למצא עדים כיון שהוא דבר הנראה ומורה שלא אכל. דז"א דא"כ קשה בבתים דפריך ביממא ידעו בלילי לא ידעו (ע"ש ב"ב דף כ"ט). והא כיון שאין ראוי להמצא עדים עד בלילה שוב סגי בעדותן על יום. וממילא נאמן שדר גם בלילות דמדלא קפיד על ביום ודאי שלו ומה שלא נזהר בשטר מורה שדר גם בלילה וא"צ ליזהר וריעותא ליכא. וכן למסקנא למה לא מהני שיבבי בטוען ברי שלא דר בלילה שא"א למצא עדים ע"ש הא שוב נאמן על בלילה כשישינים שדר בו בלי עדים כנ"ל. ולכאורה י"ל דהא אי טעין לפירות הורדתיו דאמר בש"ס (דל"ה ע"ב) דמ"מ איבעי לי' למחויי כשאוכל ג"ש. וא"כ כשאין עדים על ג"ש דעכ"פ לפירות הורדתיו ודאי נאמן דאין שם ראי' מדלא קפיד דאם לא אכל ג"ש לא הו"ל למחות. ושוב נאמן במיגו דלפירות הורדתיו ויאמר שלא שילם לו בעד הפירות עדיין ולא הוי לחצי טענה. אך ז"א דעכ"פ למה הדרי פירי בעדים על ב"ש אף שטוען שאכל ג"ש. דהא ליכא מיגו שגם אם יטעון לפירות הורדתיו לא יזכה להוציא הפירות במה שיאמר שלא שילם כשאר תביעה ע"פ. וי"ל כיון שטוען לקוח הקרקע יהי' כל האומר לא לויתי כאל"פ כו' ואף דלענין הפירות הוי מיגו להוציא הא רמב"ן ז"ל סובר דאמרינן מיגו להוציא. ועוד כיון דהקרקע חוזרת כו' כמ"ש תוס' (שם דל"ג). ודוחק. ועיקר נראה כמ"ש רמב"ן ז"ל גבי אותיות לדידן דאין נקנין במסירה לכ"ע צריך להביא ראי' וא"נ שטר הי' לו ואבד. דלא דמי לשאר דברים שאין עשוין להשאיל כו'. כיון דצריך כו"מ אין תפיסתן מוכחת ולא חשוב מוחזק כלל. כן בקרקע קודם ג"ש דבעי לאזדהרי בשטרא אין תפיסתו בקרקע מוכחת בלא השטר ואף דקפיד והוי כמו במטלטלין ד' שא"ע להשאיל כו' מ"מ לא מהני כמו באותיות וכמ"ש תוס' יבמות קט"ז ע"ש. משא"כ אחר ג' דלא מזדהר שוב תפיסתו מוכחת ע"י דקפיד כנ"ל וחשיב מוחזק. ולכך כל זמן שאין החזקה מבוררת לפנינו בחזקת מ"ק קאי אף שאין ריעותא מבוררת מ"מ כיון שאין לו שטר אין תפיסתו מוכחת רק אחר ג"ש כנ"ל. ואף להרמב"ם וש"פ סי' ס"ו דנאמן בשטר לענין קנייתו שטר הי' לי ואבד מ"מ דוקא בשטר דסוברים דחשיב תפיסתו בשטר כתפיסה בחוב כדאמר בגמ' (ב"מ ז') גבי ב' אדוקין בשטר דמדמי לטלית כו'. משא"כ בקרקע דלא תפיס בגוף הקרקע רק ע"י ההוכחה כנ"ל

עוד י"ל דדוקא לס"ד באינשי דקפדי מיד ראוי להם להוציא מיד וממילא ראוי להיות הדין דלאלתר הוי חזקה. משא"כ למסקנא דעד ג' ריעא טענת המחזיק דל"ל שטר. שוב לא קפדי כלל קודם ג"ש דמתי שירצה יוציא מידו כיון דל"ל שטרא ויודעים הכל דמחזיק שלא כדין. ומה"ט ניחא דמהני מחאה כשיכולין לומר אף שמעידים שלא אמרו כלל. ולא הוי ריעותא מה שלא נזהר בשטרו. דשוב יועיל מה שלא קפיד עד שמחה דהא מהני מחאה אף סוף ג' ולהנ"ל א"ש דסומך שוב ולא קפיד כ"כ. ומ"מ נראה דגם הרמב"ן סובר כנ"י דהי' תקנת חכמים חזקת ג"ש משום דדרך להיות נזהר בשטרו עד ג'. והיינו לענין זה שהי' צריכין לחלק בין הני דקפדי או לא כמו שיש חילוק במטלטלין בין עשוי להשאיל כו' לזה האיש ע"ש (סי' ע"ב סי"ט). ולא רצו לתת לשיעורין כדאמר בגמ' ולכך השוו מדותיהם עד ג"ש. ושוב ממילא לא קפדי קודם ג"ש כיון דאינו מועיל ואחר ג"ש כ"ע קפדי שוב כיון שיודע דמהני וא"י להוציא כנ"ל. וגם נ"י י"ל דס"ל כן דעכשיו שתיקנו ג"ש ממילא מדינא הדין כנ"ל. וכן מבואר ברמב"ם פי"א מה"ט כרמב"ן דהטעם למה שתק ואין ריעותא אחר ג"ש משטר שא"צ ליזהר ע"ש

(ב) בחזקתו אפילו יום א'. רשב"א ונ"י שלא מצינו ג"ש אלא למחזיק לא למערער ע"ש. וקשה כמו בבר שטיא דאמר פ"ב דכתובות גבי תרי ותרי דאי ל"ל חזקה דאבהתי' אמרינן כשהוא שוטה זבין כו'. ואף דבחזקתו קיימא וקודם שהחזיק זה הלוקח לא הי' מוציאין ממנו מספק שלא הי' שום מערער ואעפ"כ עכשיו שלקח זה ומוחזק א"י להוציא ממנו ולא מוקמינן בחזקת ב"ש דלא הי' לו חזקה ברורה רק כשהי' מוחזק א"י להוציא וממילא כשזה מוחזק א"י להוציא ג"כ. וא"כ כאן כשאין עדי אבהתי' רק מה שהי' דר בו יום א' ואותו הראי' עצמה יש ג"כ למחזיק בה עתה שהחזיק ב' שנים יותר מהמערער ולא הי' מעולם בחזקת המערער רק שא"י להוציא ממנו. ממילא למה נוציא עתה מזה שלקחה. הא לענין להוציא ממוחזק לא היתה כלל מעולם בחזקת המערער דיכול להיות שאינו שלו רק מחמת שדר בו וראי' זו יש לזה ג"כ כנ"ל

וי"ל דלא קשה דכמ"ש תוס' החילוק לסומכוס דררא דממונא שבלא טענותיהם יש ספק לב"ד משא"כ כשבלא טענה אין ספק לב"ד חשוב חזקה ברורה וגם סומכוס מודה דקודם שטען זה הי' מוחזק גמור בלי ספק כן לדידן בקרקע דשם בר שטיא כיון דעתים חלים כו' וחשוב ספק זה דד"מ שבלי טענה הספק אי כשהוא פקח זבין וזבן. א"כ מעולם לא הי' בר שטיא מוחזק בתורת ודאי רק בתורת ספק דאף שלא הי' מערער מ"מ הספק לב"ד בלא טענה רק שא"י להוציא ועתה שנוציא מלוקח ג"כ מחמת ספק זה א"י דספק זה על קנייתו ג"כ כל משא"כ