חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קיט

לא מהימן במיגו. ויש לדחות דשם ע"כ הי' כוונתו במה שאמר אל תחזירני כדי לבטלו המיגו דאל"ה לא פעל כלום כיון שעדיין יהי' נאמן. משא"כ כאן דהי' הפעולה במה שאמר אל תחזירני כו' שלא יהי' נאמן בלא שבועה דבמיגו דנאנסה שבועה בעי ואם לא אמר נאמן בלא שבועה כנ"ל

או י"ל דהתם שייך החזקה משום דלא הימני' כלל. ואף דיוכל לומר בפני פלוני ופלוני. מ"מ יהי' נראה שקר משום הרוצה לשקר וגם הם סברי סברא הנ"ל רק לענין מיגו אינו מזיק אבל מ"מ המלוה סמך שלא יאמר כן ולא הימני' כלל ולכך אנן סהדי דלא החזיר כנ"ל. אבל כאן עכ"פ הימני' שיוכל לומר נאנסה. ועכ"פ בשבועה הימני' ושוב ליכא אנן סהדי ונאמן גם עכשיו בשבועה

הש"ך ז"ל הביא ראיה מתוס' ב"ב שכ' דטעמא דמ"ד המפקיד בעדים צריך להחזיר בעדים ולא מהימן במיגו הוא משום דהוי כאמר אל תחזיר אלא בעדים כו' וא"כ גם לדידן עכ"פ באמר אל תחזיר כו' לא מהימן במיגו ע"ש. ויש לדחות דמבואר מדברי הר"ן ז"ל שבועות (דמ"א) הטעם למ"ד מלוה בעדים צריך להחזיר בעדים משום דידוע שלא האמינו דהלוהו בעדים ואף דהא הימני' שיוכל לומר פרעתי מ"מ מחזיקין להיפוך ואומרים שאינו נאמן ושוב לא הימני' כלל ולא הי' לפרוע בלא עדים ושפיר אינו נאמן. ומ"ד אין צריך להחזיר בעדים אמרינן להיפוך כיון דראוי להיות נאמן שוב הימני' דיוכל לומר פרעתי וליכא חזקה ונאמן באמת ע"ש דהא בהא תליא. וא"כ אין ראי' דגם באל תחזיר אלא בעדים תלי' בזה דאם הי' הדין ברור דאינו נאמן במיגו באמת הי' אנן סהדי דלא החזיר כיון שלא האמינו כלל דגם פרעתי לא יהי' נאמן ושוב באמת אינו נאמן כיון דתופסין זה הצד דאינו נאמן. אבל אם להיפוך שפוסקין הדין דנאמן במיגו שוב ליכא כלל אנן סהדי דהא הימני' שיהי' נאמן רעתי במיגו כנ"ל. ולכך כ' תוספ' שפיר דלמ"ד מפקיד בעדים צריך להחזיר וע"כ כסברא א' של הר"ן דיותר ראוי לתפוס הצד שאינו נאמן ולכך גם מיגו לא מהני באל תחזיר. משא"כ לדידן דא"צ לפרעו כו' דתופסין זה הצד שנאמן שוב מהני המיגו גם באל תחזיר כו' דליכא חזקה דהא הימני' כנ"ל כיון דהדין דנאמן במיגו כנ"ל

או י"ל דבאל תפרעני אלא בעדים יש עוד חזקה כמו אין אדם פורע תוך זמנו. דכל זמן שלא הי' לו עדים לא הי' לו לפרוע דלא הי' מחויב כיון שהתנה וכמו קובע זמן משא"כ בפיקדון דלא שייך אין אדם כו' כיון שאינו משתמש במעות וליכא ראי' הנ"ל ופסק הש"ע דנאמן במיגו כנ"ל

(ג) בש"ך ס"ק ג' לא ש"ד ממש אלא כעין דאורייתא כו' ונ"מ דלא נחתינן לנכסי' כשאינו רוצה ע"ש (סי' רצ"ו). וקשה דא"כ מה"ת דאין בהחזרתי שבועה כלל א"כ לא יהי' נאמן כלל דכיון שאמר אל תחזיר כו' או בשטר דיש ראי' שלא החזיר ואין נאמן שהחזיר רק מיגו דנאנסה וא"כ מה"ת לא הוי מיגו דכשיטעון נאנסה יצטרך לישבע משא"כ החזרתי דנאמינו בלא שבועה כיון דאי אפשר להשביעו מה"ת בהחזרתי וכיון דליכא מיגו אינו נאמן כלל. וא"כ להיפך רק מדרבנן נאמן משום דמשביעין אותו גם עתה בטענת החזרתי וא"כ למה כ' הש"ך דלא נחתינן לנכסי' הא באותן שמה"ת לא הי' נאמן כלל רק מדרבנן נאמן בשבועה שפיר נחתינן לנכסי' ע"ש. ומ"ש הש"ך שם דבטענת ברי לא חייבה התורה שבועה כיון שכנגדו יודע ע"ש סי' רצ"ו. ואינו מובן כלל דזה אמת דלא חייבה התורה היכא דטוען ברי אבל זה לא שייך רק שיתחייב מצד עצמו שבועה כמו בהחזרתי שפיר נאמן כמו שאר כופר הכל. אבל אין זה ראי' בטוען נגד שטר דמצד עצמו אינו נאמן כלל החזרתי רק במיגו דנאנסה דבזה אי אפשר לפטרו דא"כ לא יהי' נאמן כלל. ואין יכולין להעדיף כחו ומה מועיל זה שהוא טענת ברי

ונראה די"ל למ"ש הרמ"א סי' ע"ב דאף במשכון שיהי' איסור כשיאמר להד"ם כמו דבר שעושין אוכל נפש מ"מ לא הפסיד מיגו שלו ע"ש (סי"ז). וע"כ דמ"מ הוי מיגו שהי' עושה איסור והי' נאמן כנ"ל. וא"כ שפיר דברי הש"ך דמה"ת דליכא שבועה בהחזרתי נאמן גם נגד שטר במיגו שהי' טוען נאנסה והי' נשבע ג"כ דהי' נאמן ואף שהי' עושה עוד איסור מ"מ מה בכך הוי כמו התם ברחים ורכב ולא הפסיד המיגו ושפיר נאמן החזרתי בלא שבועה במיגו שהי' טוען נאנסה והי' נשבע לשקר. ואף דהא חזינן דנותנין שבועה וע"כ דחשיד אממון לא חשיד על שבועה וא"כ איך הוי מיגו כשיצטרך לישבע ז"א דדוקא בטענה שחייבה תורה עלי' שבועה רק דנפטור אותו משום מיגו דחשיד בזה אין פוטרין דשמא לא חשיד. אבל בדבר שלא חייבה תורה שבועה שפיר אין מפסידין המיגו בשביל זה ונאמן מה"ת בלא שבועה במיגו כנ"ל. רק מדרבנן משום דלמא איערומי קמערים חייב שבועה ע"ש

או י"ל דאמרינן דלא חשיד אשבועה משום ס' מלוה ישינה כו' וכ' תוס' ריש ב"מ דמ"מ כופר בפיקדון פסול וגזלן ולא אמרינן ס' מלוה כו' משום דאין ס' מוציא מידי ודאי כיון דזה ודאי לפנינו ואף דגם לענין מיגו דחשיד כו' הוא ממ"נ מ"מ אינו רק ס' לב"ד ע"ש. וא"כ שפיר דבשלמא דבר שחייבה תורה שבועה רק דנימא דאין תועלת ממ"נ אמרינן שמא ס' מלוה כו' ויהי' תועלת משא"כ בהחזרתי וכה"ג דבלא טעמא דס' מלוה שפיר נאמן במיגו דאם היינו יודעין שאין לו ס' מלוה רק או דמשקר במזיד או אומר אמת ע"ז הי' שפיר המיגו שהי' אומר נאנסה והי' נשבע כיון שאין לו ס' מלוה וחשיד. א"כ מבורר שאומר אמת רק דנימא שמא יש לו ס' מלוה כו' ונתבטל המיגו וע"ז לא חיישינן כלל דאין ס' מוציא מידי ודאי כיון שודאי לפנינו דמיגו כעדים והוי כמו בכופר בפיקדון דאמרינן אין ס' מוציא כו' להיפך כמו כן בהנ"ל ושפיר פטור מה"ת רק מדרבנן כנ"ל

הלכות חזקת קרקעות סימן קמ

סעיף א קרקע בחזקת בעלי' עומדת שקרקע הידוע לראובן בעדים שיודעים שהי' בחזקתו אפילו יום א' והוא עתה בחזקת שמעון ומחזיק בו ואוכל פירותיו וטוען שלקחה וראובן מערער לומר שגזולה בידו נאמן וישבע היסת ונוטל את שלו אא"כ החזיק בו שמעון כראוי ובטענה אז אין מוציאין אותו מידו אלא נשבע ועומד בשלו ואש אין עדים לראובן שהי' שלו א"צ שמעון עדי חזקה אלא נשבע ועומד בשלו אע"פ שלא החזיק בו (ועיין לעיל כו' דאין נשבעין על קרקעות רק היסת)

(א) קרקע כו' בטעם חזקת ג"ש אמר הש"ס (ב"ב דף כ"ט מעיקרא דעד ג"ש לא קפיד ג'