חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב יא

המיגו הי' עכשיו אחר התביעה חייב משום העדאת עדים. רק משום המיגו גם אח"כ פטור דהועיל הראי' כנ"ל. אך מדברי רמב"ן ז"ל מבואר דאף היכא דלא מיפטר על ההודאה משום משיב אבידה מ"מ פטור משום קדמה הודאה לתביעה דאל"ה א"צ לגזה"כ וע"כ דאף דכיון שאומר אח"כ ידעתי א"כ י"ל דלא הוי מיגו דידע שודאי יתבענו מ"מ פטור משום דקדמה הודאה מגזה"כ. וא"כ קשה כנ"ל. וצ"ל כמ"ש הר"ן ז"ל בהא דמה שהנחת אתה נוטל דכיון שיצאה הודאה מפיו לפטור שוב לא מיחייבינן לי' אח"כ אף דעכשיו הוי דבר שבמדה כו' ע"ש פ' ש"ה. וגם כאן שנחייבו עתה אין מחייבין כיון שבשעת הודאה נפטר משום קדמה הודאה לתביעה שוב לא מחייבין לי'. שוב ראיתי שהר"ן ז"ל עצמו כ' דהא דקדמה הודאה פטור משום דיצאה מפיו בפטור

אך מ"מ אינו מובן הטעם דהא מ"מ אנן סהדי עכשיו שחייב לו הנ' ולמה יגרע מהעדאת עדים. והי' נראה הטעם דהא קי"ל הודאה בב"ד גבי ממשעבדי. וגם היכא דאינו יכול לכפור הוי הילך. וא"כ בכל דוכתי דמחייבין לי' על שעת הודאה שפיר דאז הי' יכול לכפור וגם לא הי' אז שיעבוד קרקע משא"כ כאן כיון דבשעת הודאה הי' פטור רק עכשיו אחר התביעה נחייבו והא עכשיו כבר הוי שיעבוד קרקעות ואינו יכול לכפור עתה אחר התביעה כיון שכבר הודה בב"ד ושפיר פטור עכשיו מטעם הילך כנ"ל. ובהא דמה שהנחת אתה נוטל י"ל ג"כ כנ"ל כיון שבשעת הודאה לא הי' דבר שבמדה ממילא גם עכשיו שהב"ד רואין ונחייבו עתה כבר א"י לכפור והוי הילך ושיעבוד קרקעות כנ"ל

ובזה מיושב מה שיש להקשות העדאת עדים דר"ח נהי דילפינן מהודאת פיו מ"מ הא הוי כקדמה לתביעה וע"כ דכיון שאין מעידים בב"ד עד אחר התביעה ועדותם הוא עיקר מה שמעידים בב"ד ומה בכך שידעו קודם. אך בהא דסלעין דינרין (ב"מ ד') לוה אומר ב' אף למ"ד הילך חייב ליפטר דהא עדים החתומים כמי שנחקרה בב"ד דמי א"כ קדמה הודאה לתביעה דנהי דחשבינן העדאת עדים כפיו מ"מ פטור דכבר נחקרה בב"ד קודם התביעה. ולמ"ש א"ש דלמ"ד הילך חייב לא שייך למיפטרי' כלל משום קדמה הודאה דמ"מ עכשיו ידעינן שחייב אחר התביעה כנ"ל ודוקא לדידן דהילך פטור שייך כנ"ל. ובל"ז י"ל כיון דהודה ג"כ אחר התביעה א"כ אין דנין מצד העדאת עדים כלל רק על הודאתו שנים שהוא אחר התביעה ומיגו דכפר והי' פטור אין כאן שאינו רוצה להכחיש עדים כנ"ל:

ויש להסתפק בהעדאת עדים שהעידו בב"ד קודם התביעה שחייב נ' אי מחייבין שבועה. דלכאורה לא עדיפי מהודאת פיו דילפינן להו מיני' וכמו הודאה אינו מחייבו קודם התביעה כמו כן עדים אין מחייבין כשהעידו קודם התביעה. אמנם לא מצינו בפוסקים שיחלקו בהעדאת עדים דר"ח בין העידו קודם תביעה או אח"כ. לכן נראה דאין חילוק וי"ל לש"ך ז"ל לקמן דהא דאינו יכול לכפור הוי הילך דוקא במודה משא"כ בכופר ולא מהני נגד העדים חייב מדר"ח ע"ש. וא"כ א"ש דממ"נ חייב אף שהעידו קודם התביעה למ"ש דטעם משום הילך וא"כ כשכופר חייב אחר התביעה דאנן סהדי ואלו באו עדים ואומרים ראינו עדים שנחקרו בב"ד מהני כמבואר בש"ע ובש"ס בשטר כו' ובתוס' ע"ש (כתובות כ' ב"ק צ"ח) וכיון דלא תהא שמיעה כו' א"כ כיון שהעידו בב"ד א"כ אחר התביעה הוי כמעידים עדים שנחקרה עדות עדים בב"ד ואנן סהדי עתה ולא מיפטר משום הילך כיון שכופר כנ"ל ושפיר נתחייב עתה אחר התביעה מדר"ח כנ"ל. ואם מודה א"כ לאו מדר"ח מחייבין לי' רק משום הודאתו דעכשיו כנ"ל ולכך לא חילקו הפוסקים

ומיושב במ"ש הטור סי' פ"ח טענו חטין וקדם והודה שעורין ואח"כ אמר התובע גם שעורין כו' שפסק דפטור אף מתשלומין בכמודה כו'. ותמהו במעדני מלך ושאר פ' מנ"ל דלמא דוקא משבועה פטור משום דקדמה הודאה לתביעה כמבואר בר"ן ורא"ש שם אבל תשלומין חייב ע"ש. ולמ"ש א"ש דע"כ מוכח דפטור גם מתשלומין דאל"ה לא הי' פטור כלל משבועה משום קדמה הודאה כו' דהתם כיון שקודם שחזר התובע ותבע שעורין הי' פטור משעורין דהי' ט"ח והל"ב ורק אחר חזרת התובע ותובע שעורין נתחייב הנתבע בשעורין א"כ שפיר מיחייב אחר התביעה משום העדאת עדים ואין כאן הילך או יצאה הודאה מפיו לפטור דהא קודם התביעה לא הי' הודאה כלל ולא נתחייב אז וגם יכול לומר משטה כו' ונעשה החיוב עכשיו ומיחייב מדר"ח. ודומה למ"ש ר"ן ז"ל במשנה דמלוה על המשכון גבי חבלה ע"ש. והוכיח הטור שפיר דגם מתשלומין פטור ואין כאן הודאה כלל גם עכשיו כנ"ל

אך מוכח דדעת ר"ן ורמב"ן ז"ל שהוכיחו משם דמשום קדמה הודאה פטור וע"כ דסברי דחייב בתשלומין א"כ משמע דלא ס"ל הטעם כמ"ש. אך אינהו לא ס"ל משטה ורק משום מחילה והודאה והמחילה הוא מה שאינו חוזר ותובעו שעורין אחר הודאתו של זה כמ"ש מהרש"ל. וא"כ כיון שחוזר ותובעו שפיר א"י לכפור אחר התביעה והוי הילך וכיון שבשעת הודאה הי' קודם לתביע' ופטור לא מחייב שוב עכשיו כנ"ל. או משום דיצאה בפטור כנ"ל. ומשמע דסברי דלא הוי משיב אבידה אף שאינו כמערים כיון שיודע שחבירו יכול לידע ולתבעו דאל"ה א"צ לקדמה הודאה דבל"ז יפטר בשעת הודאה קודם כשתבעו חטין והודה שעורין משום משיב אבידה וראי' זו פוטרתו גם אחר התביעה כנ"ל. וע"כ דדוקא ביורש הוי מ"א שיודע דמסתמא אין היורש יודע משא"כ גבי דידי'. אך בר"ן ורא"ש אינו מבואר הטעם. וי"ל דבאמת מטעם זה פוטרין כנ"ל. או משום דכיון דבשעת הודאה הי' כ"ה איכא חזקה דאין אדם מעיז כיון שהודאת שעורין לא הי' אז הודאה כלל כנ"ל. ועיין בש"ך ז"ל סי' פ"ח דגם אם תבעו נ' והודה ואח"כ חזר ותבעו עוד נ' וכפר פטור ג"כ משום קדמה הודאה לתביעה ע"ש. ובזה לא שייך טעמא דמשיב אבידה ומיגו ולא החזקה כנ"ל. רק י"ל דעכשיו שייך החזקה דאין אדם מעיז כיון שעל תביעה זו הוי כ"ה וגם טעמא דהילך ושיעבוד קרקעות שייך כמ"ש כנ"ל

שוב ראיתי בר"ן ז"ל על משנה דמה שהנחת אתה נוטל שכ' להדיא דבהא דקדמה הודאה לתביעה הטעם משום שיצאה הודאה מפיו לפטור שוב לא מחייבינן לי' ע"ש. ומ"מ י"ל הטעם כמ"ש. וי"ל בזה קושית ר"ן על רמב"ן ז"ל במתני' דמלוה על המשכון כו' דכיון שקודם שבועת המלוה הי' רק גורם לממון הרי יצאה הודאה בפטור ע"ש. ולמ"ש מיושב דבשעת תביעה לאו הילך הוא דאינו חייב כל זמן שאינו נשבע המלוה וא"כ שפיר חייב אחר השבועה כנ"ל. ויש לדחות קצת. ומשמע מדברי ר"ן ז"ל כשהודה קודם תביעה ואח"כ תבעו וחזר והודה פטור ג"כ. ואף דלזה אין ראי' מש"ס שם די"ל דוקא כשאנו צריכין לדון מצד הודאה שקדמה לתביעה ולחייבו עלי פטור משא"כ כשחזר ומודה דאף בלא הודאה ראשונה חייב מצד הודאה דעכשיו שאחר התביעה מ"מ, משמע מדבריו שפטור שכ' אף שעדיין עומד בהודאתו ע"ש. וצ"ל כיון שכבר נפטר שוב לא מחייבינן לי' וי"ל הטעמים הנ"ל