חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קיח

מוכח כאן. אולם רשב"א וש"פ כ' רק תי' א' וזה גם כאן כיון דגוף הדבר זכות. וגם לסלק שיעבודו כמו התם רק צד חוב ובידו לעשות החוב יכול לזכות אף שמגיע חוב כנ"ל. וממילא א"י להוציא מלוה

כנ"ל

(ו) ברמ"א החזיר לפלוני לא הוי כזכי. פשט לשון רמ"א מורה כש"ך דגם בחוב כן. וכמ"ש ראב"ן בצא ופרע כו' ע"ש. ולע"ד הטעם דפרע הוא שיפרע מה שחייב והוא כשפקע חיובו לא כשיזכה שלא בפניו שעדיין חייב באחריותו ובאופן זה שיהי' חייב א"צ לפרוע א"כ הלשון פרע הוא שיתן למלוה ממש שיהי' פטור הוא וממילא החזר בפקדון הוא כלשון פצע במלוה כדאמר צריך לפרעו כו' צריך להחזיר כו'. שהכוונה חזרה כאלו לא הפקיד בידו שיהי' פטור מאחריות משא"כ הולך ותן שהכוונה רק שיגיע ליד פלוני כנ"ל

(ז) והעני חייב לשלם כו'. לעד"נ דדוקא שמודה שנתכוין לזכות עבורו. אבל כשטוען שלא נתכוין לזכות כיון שא"ל הולך ותן לא זכי בפירוש הי' סבור שרק ליתנו פטור וספיקא הוי שהרי הריטב"א הובא ב"י ומפורש יותר בחי' לב"מ דתנה לאו כזכי מחלק בין כאן שבא לחזור נגד הנותן חשוב כזכי כיון שמסר והוציא המעות מרשותו אי"ל לא כונתי כו' אבל הזוכה שם י"ל כיון שאמר תן לא הי' כוונתי שאזכה רק להיות שליח ליתן ע"ש. וכמו במציאה דמהני אני זכיתי תחלה כו' בתנה לי כן כאן לענין לחייבו לשלם אם החזיר דא"י להוציא מספק כיון שטוען ברי שלא נתכוין ומוחזק. רק לתי' תוספ' (ד"י) שמחלקים בין דא' מקנה חייב. וי"ל קים לי' כנ"ל שבלא"ה תמוה מה שדחו סתם הש"ס דפ' התקבל דרב דאמר בהולך כו' שאני חייב מספקא לי' אי כזכי ואי"ל וא"כ אם החזיר א"י להוציא ממנו הגם דבטור ע"ש (ס"ק ג') מ"ש לישב מ"מ פשטא. לא משמע כן. וגוף הדין דיהי' חייב לשלם אינו מוזכר בש"ס כלל רק דיוק הר"ן דא"ל אמאי עבדת הכי ע"ש (ספ"ק דגטין). ואדרבא פשט הלשון משמע רק אלכתחלה דקפיד. מ"מ הרי כל הפ' כתבו כן עכ"פ באומר שלא נתכוין י"ל דפטור. וזה הלשון והעני משמע שהחזירם כדי שיוציאם. ובזה נראה ודאי דחייב דשלח יד בפקדון כמ"ש לעיל. אבל בהחזיר בתורת פקדון נהי דאין רשאי אבל לחייבו לשלם צ"ע. וכ"ש באומר שלא נתכוין כנ"ל

הלכות חזקת מטלטלין סימן קלג

סעיף א (א) ואם טען שלך הוא אכל משכון הוא בידי יכול לטעון עד כדי דמיו ונשבע בנקיטת החפץן ונוטל כו'. וכתב הרמב"ם ז"ל (פי"ג מה' מלוה) הטעם דאף דאם יטעון לקוח גם שבועה אינו צריך. מ"מ עכשיו כיון דלאו על גופי' דחפץ קטעין רק חוב צריך לישבע. ואף דאית לי' מיגו לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה. ואינו מובן דהא גם לענין ממון אי אפשר להאמינו רק באותו מיגו דלקוח והוי המיגו לענין ממון וממילא נפטר משבועה כמבואר בכ"מ דהיכא דצריך המיגו לממון פטור משבועה ג"כ ע"ש וצ"ל דנאמן במשכון לטענה מצד עצמה להרמב"ם ז"ל לעיל סי' ע"ב דהיכא דיש עדים שבא לידו בתורת משכון רק שא"י כמה חייב לו נאמן המלוה בלא מיגו שכך וכך חייב לו ע"ש (בש"ך ס"ק ט'). וא"כ י"ל דזה הוי כב' דברים נפרדים שע"ז נאמן במיגו שעכ"פ בא לידו בתורת משכון וחייב לו עליו במיגו דלקוח ושוב נאמן ממילא כמה חייב לו מצד עצמו בלא מיגו כמו ביש עדים ובשבועה כיון דלאו אגוף החפץ טעין. ואינו צריך להמיגו דלקוח לענין כמה חייב לו רק שמשכון בידו וממילא נאמן כנ"ל. רק דנאמין לו גם על כמה חייב מיגו דלקוח כדי לפוטרו משבועה. וזה הוי לפטורי משבועה לחוד דלא אמרינן שאין צורך למיגו זו לענין ממון כנ"ל. ולכך צריך לישבע כמה חייב לו כנ"ל. אך להחולקים שם דאף ביש עדים שמשכון בידו צריך מיגו קשה כנ"ל

ואפשר ליתן טעם דהנה בש"ס ב"מ דפריך מיגו דחשוד אממונא כו' ומשני שמא ס' מלוה ישינה יש לו עליו כו'. ואמר בש"ס שם אהא דר"ה דשבועה שאינו ברשותו נימא מיגו דחשוד כו' ומשני לא תחמוד בלא דמי משמע להו. ולדעת הרמב"ם (פ"א מה' גזילה) ושאר פ' אין האמת כן רק מיטעי טעי. וא"כ קשה לכאורה איך נאמן במשכון עד כדי דמיו במיגו דלקוח ובשבועה. הא כיון שנותנין לו שבועה ולא אמרינן מיגו דחשוד כו' ובנוטל לא שייך אישתמוטי כו'. וע"כ משום ס' מלוה ישינה כו' וא"כ כיון דע"כ צריכין לומר שאינו ודאי גזלן רק שיש לו ספק מלוה עליו ומשקר מספק לודאי אבל אינו רוצה לעשות ודאי איסור דלכך נותנין לו שבועה. וא"כ מה מיגו הוא דלקוח הא יעבור בלא תחמוד בודאי דבאמת הוי גם ביהיב דמי כנ"ל ואף שיש לו מלוה יעבור בלא תחמוד כנ"ל. ולענין זה הוי ודאי ודלמא אינו טועה ויודע שעובר כנ"ל. וודאי איסור אינו רוצה ולכך אינו טוען רק משכון משום ספק מלוה כנ"ל. וכיון שאין מחזיקין לודאי גזלן שוב ליכא מיגו ולא יהי' נאמן כלל כדי דמיו כנ"ל

אמנם י"ל כיון שנותנין לו שבועה שפיר נאמן דאיך נאמר שנשבע שקר ג"כ א"כ שוב הוי שפיר מיגו דלקוח ולא שייך טעם הנ"ל דאינו רוצה לעשות איסור דהא נשבע כנ"ל ולכך נאמן. וא"כ מיושב קושית פ' הנ"ל דאיך נפטור אותו משבועה ג"כ במיגו דלקוח הא אם נאמר שיהי' נאמן בלא שבועה שוב לא יהא נאמן כלל דליכא מיגו דאינו רוצה לעבור כנ"ל. וכל מה דמהני מיגו הנ"ל הוא בשביל שנשבע. ואז שייך להאמינו דאי שקר הי' לו לעבור בלא תחמוד ג"כ משא"כ אם נפסוק דנאמן בלא שבועה ליכא כלל מיגו כנ"ל

עוד נראה דלא קשה למ"ש תוס' דלכך כופר בפקדון פסול וגזלן כו' ולא אמרינן שמא ספק מלוה ישינה כו' וכ' משום דאין ספק מוציא מידי ודאי כיון שידוע שגזל אין חוששין כו' ודוקא לענין מיגו דחשוד כו' שאינו ודאי רק שאומרים ממ"נ וע"ז שייך לתלות כו' ע"ש. וא"כ גם בטוען עד כדי דמיו דאית לי' מיגו דלקוח ויש ראי' בפנינו שאומר אמת רק דנימא שמא יש לו ס' מלוה כו' אמרינן גם כן אין ספק מוציא מידי ודאי לבטל המיגו דמהיכא תיתי ניחוש לזה ושפיר נאמן

ומיושב ג"כ קושי' הנ"ל דיהי' פטור משבועה ג"כ מיגו דלקוח. דז"א דהא כל תועלת השבועה הוא רק משום שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו דאל"ה אין תועלת ובשביל זה נותנין לו שבועה וא"כ איך נפטרנו משבועה ונאמר דודאי אומר אמת ולא משום ספק מלוה כו' דא"כ הי' טוען לקוח כו' דז"א דאם באמת יש לו ספק מלוה כו' אין כאן כלל מיגו דלקוח דאינו רוצה לעבור בודאי לא תחמוד כנ"ל. וא"כ לענין לפטרו משבועה שהוא רק מחשש ס' מ"י ע"ז ליכא המיגו כלל רק לענין ממון שייך טעם הנ"ל

(ב) בש"ך סק"ב דאי אמרינן חזקה דאנן סהדי גם כאן