חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קיז

זכה למפרע משעת החתימה ושפיר בתן שטר מתנה הוי כזכי ועדיף מחפץ ומעות כנ"ל

חו"מ סימן קכה

סעיף א (א) ראובן שהי' חייב כו' ואמר ללוי הולך כו' זכה כו'. עי' במ"ש בטור דתמוה מה ששינו מלשון הגמ'. דגם שא"י אם חייב רק אמר לשליח הולך כו' שאני חייב ג"כ זכה אף בלי א"ע מהני הודאתו כיון דהוי כזכי הוי כאלו נתנו למקבל עצמו ע"י הודאה שחייב שא"י להוציא ולטעון שלא להשביע וכה"ג א כנ"ל. וכן אם לא אמר שאני חייב אף שבאמת חייב כיון דבלי חוב אין הולך כזכי לא נתכוין לזכות כנ"ל

(ב) מנה זה. כ' הש"ך כ' ר"י תן שטר מתנה זה כו' וכ' ד"מ וסמ"ע זכה כו' ולפי התוספתא כו' שכ' לא יחזור כו' דהיינו אם נותן לו שטר אחר אבל בנתן לשלוחו שטר מתנה מועיל כמו בחוב ע"ש. ותמוה איך יהי' עדיף מגוף החפץ. שוב ראיתי באו"ת כתב ששגגה גדולה ע"ש. ולע"ד לק"מ ל"מ להפ' כאביי דעבחז"ל א"כ אין אמירתו תן רק קיום התנאי מעכשיו ושוב הוי כחוב דל"ד למתנה חפץ דאינו רוצה שיצא מת"י תיכף משא"כ בדבר שכבר זכה. גם י"ל כמ"ש בחי' בטור ע"ש. רק גם לרוב הפ' דלא כאביי ג"כ א"ש דברי הש"ך דכשציוה לכתוב שטר מתנה ואמר לשליח תן שטר מתנה זה לפלוני א"כ כיון דאין כותבין לשטר דלאו הקנאה לנותן בלי מקבל שוב ודאי כוונתו תן כזכי דהוי כמקבל עמו ואל"ה יהי' מוקדם. ולא קשה משחרור וגט דשם כשר מוקדם ע"י שליח דקלא א"ל משא"כ שטר מתנה. ואם הוא שטר הקנאה היינו שהי' קנין שוב הוי נתינת השטר כמו חוב ממש דמחויב ליתן לו השטר. ואף להפ' (סי' ל"ט) דסתם קנין לכתיבה דוקא אבל יכול לחזור בו מלכתוב אבל כשכתבו זכה בו דאל"ה גם בשטר הקנאה לא היו רשאין לכתוב וא"ש. ועוד נראה דכשכבר נתן לו הקרקע בקנין גמור ואח"כ כ' שטר ונתנו לשליח ואמר תן הוי כחוב דהא תוס' פ' אע"פ הקשו למה יוכל לחזור בע"מ שתכ' לו השטר הא מתנה אין אחריות רק שא"י לכפור ולמה לא יתנו גם בע"כ ע"ש שקצת קפידא דלא ניחא כו'. ורמב"ן וש"פ כ' דמ"מ הוי מפי כתבם כיון שאינו רוצה. אבל עכ"פ ראוי ליתן לו השטר. וגם לפי' התוס' הוי זה רק מתנה מועטת מה שיהי' ממתנה ע"פ בשטר וק"ל דא"י לחזור בו והוי כחוב דתן כזכי דכיון שהבטיח לו ליתן שטר על המתנה צריך לקים דהוי מתנה מועטת כנ"ל. אבל היכא שהשטר מתנה הוא לקנין דע"י זה יזכה במתנה דומיא דשחרור מודה הש"ך ז"ל דאינו כזכי כגוף החפץ כנ"ל ופשוט

לע"ד

(ג) הולך כו' בש"ך ה"ה תן מתנה זו בחוב ופקדון כו' ע"ש. וא"י בלא הוחזק כפרן רק שרגיל להפקיד מאי זכות הוא בפקדון טפי להיות אצל אחר מאצלו שגם הוא רגיל והרי הפקידו אצלו. ובהולך הזכות מה שקיבל להוליכו לו משא"כ בתן וכן במלוה אף דזכות שנעשה מחוב ממון מיוחד אבל כשרוצה שיחזיר לו ולא ישתמש רק בפקדון ג"כ אינו זכות כלל. ומ"מ י"ל דשייך לאו בע"ד דידי את כיון שכבר זכה בו. וגם בזה י"ל דחיוב אחריות חשוב בע"ד כמבואר בש"ס. ויש לחלק קצת. אבל לומר דהזכות משום דשניהם חייבין באחריות כיון דזה הוא מחמת שהוא שלא מדעתו ולא שייך אנן סהדי שהי' עושהו שליח דאז הי' נפטר הלה. מ"מ י"ל דשייך אנן סהדי אלו הי' נשאר חיוב אחריות על הראשון דהי' עושהו שליח. ויש לדחות דזה הוי שוב כיאוש שלא מדעת לפי חילוק הש"ך ז"ל דאלו ידע הכל ע"ש. וא"כ גם זכי ממש יש להסתפק כיון דלא אמר הולך מה זכות ובפקדון הלא הוא של הנפקד. וי"ל דוקא בהוחזק כפרן

(ד) חייב באחריותו כו'. ע"ש סמ"ע וש"ך כיון שהוא מעו' של שמעון זה שהחזירו כאלו נתן מעות שמעון לראובן ע"ש וא"י מה נחלקו. ולע"ד בהוחזק כפרן כיון דמיירי שנעשה אח"כ ודאי דהוי פשיעה ככל שומר שפשע ונתן לגזלן אף אם נאנס הוי תב"פ וס"ב דחייב. ובלא הוחזק כפרן רק שהב' רגיל להפקיד אצלו ג"כ א"כ אף דהוי שומר ונפקד דשמעון מ"מ הלא הראשון הפקידו אצלו וחשוב מהימן ורגיל ותליא בשני הדיעות דסי' רצ"א אם נפטר הראשון בש"ש לשומר הרגיל בעלים להפקיד אצלו או לא ע"ש. וכן במלוה נראה לע"ד דדוקא כשבא הלוה לחזור בו כלשון הש"ס והיינו שישאר אצלו עדיין בתורת הלואה להוציא המעות שזה לשון חזרה שחוזר מהזכוי שנתן לו בזה פשוט דהזוכה חייב דחשוב שולח יד בפקדון כמו אם הלוה מעות הפקדון לאחר דקי"ל (סי' רצ"ב) גם ע"י שליח חשוב שולח יד דאתרבי שלד"ע. וכ"ש דזה עצמו הוי מוציא מרשות כדקי"ל לענין מעילה דדיוק הש"ס (ב"מ מ"ג) כי לא הוציא נמי. ואם הלוה רוצה רק שיחזיר לו המעות ושיהי' בידו בתורת פקדון שבעצמו יחזירם למלוה הוי ג"כ כמסרו למי שרגיל להפקיד דתליא בדיעות הנ"ל. רק יש להסתפק אי מה שהלוהו חשוב כרגיל להפקיד ל"מ בשטר י"ל דלא הוי ראי' דמהימן לי' להפקיד רק אף בע"פ מ"מ מה דהימני' שלא יוכל להעיז נגדו לא חשוב מהימן לפקדון שי"ל נאנסו. ואף דיהי' חייב באחריות מצד שלא נפטר במה שפרע שלא מדעתו מ"מ כבר זכה שלא יצטרך להוציא בדינא ודייני. וי"ל דחשוב מ"מ על גוף הפקדון כמסר למי שאינו רגיל דחייב גם הוא משום את מהימנת לי כו' וכשיש עדים שנאנס פטור הזוכה רק הנפקד חייב משום האחריות כנ"ל. וכשהלוה רוצה שיחזיר לו סתם יש להסתפק ג"כ די"ל אחזוקי ברשיעי לא מחזקינן כיון דאסור להוציאן שכבר זכה הלה ונעשה פקדון. או אפשר דמ"מ יוציאון כיון שהי' בהלואה אצלו הוי אצלו כדבר שאין הבעלים מקפידין כשיוציאם וכמעות מותרים. וסתימת הפ' משמע דגם בסתם שרוצה שיחזיר לו חייב כשמחזיר. ולכתחלה אינו רשאי גם שמפרש רק שיחזיק בעצמו בתורת פקדון כמבואר לשון רש"י פ"ק דגטין ע"ש (די"ד ד"ה ואם בא לחזור)

(ה) חייב. בש"ך ס"ק ה' הביא הש"ך ביש חשש נפילת המטבע שכתב שיכול לזכות ע"י אחר ודחה דבהלואה אף שמשלם אותן המעות כיון דלהוצאה ניתנה ע"ש. ולענ"ד למ"ש ש"ך בעצמו סי' ע"ד דכשנותן לב"ד נפטר ע"ש שכ' שנהגו כן או מתקנה או מדינא כיון דפרעון בע"כ ש"פ אין הלה יכול לחייבו בע"כ ע"י שהלך למדה"י. וכן מוכח להרבה פ' מהא דחולש ללשכה לחד לישנא וגם. לאידך לישנא מחלק הרא"ש בין התם דהוי מכירה ובין פרעון ע"ש (גטין ע"ה) עכ"פ הדין כן רק לזכות ע"י אחר כ' הש"ך כאן וסי' ע"ד ס"ק ט' דלא. וא"כ כמו דאמר בש"ס פ"ק דגטין בשטר שחרור וכ"ת אי בעי זריק לי' גיטא ופסל לי' כו' וכ' תוס' אף דמ"מ קבלה זו חוב ותי' כיון שיכול לעשות חוב זה בלא קבלתו של של זה שוב הוי זכות ע"ש (די"ב ע"ב). וכן למסקנא כן א"כ כאן כיון שיכול ליתנו ליד ב"ד ויהי' נפטר וההפסד מטבע יהי' על מלוה ממילא מהני הזכוי ע"י אחר כמו התם כנ"ל רק לתי' ב' דתוס' שם דיזרוק ס' קרוב כו' ויגרע. אינו