חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קטז

וממילא גם שחרור וגט דע"כ יש לו טעם שרוצה לשחררו שיהי' ב"ח ובגט שתהי' מגורשת ממנו והוי כפרעון שהוא רק סלוק שיעבודו לא מצד המקבל דאף בע"כ מהני שפיר רוצה מיד כנ"ל. או כמ"ש הר"ן (נדרים פ"ז) הטעם דבמגרש תוך כ"ד לא מצי הדר משום דעושה בהסכמת דעתו שלא יחזור בו. מה"ט תן כזכי ג"כ שאין בדעתו לחזור בו מסתמא כנ"ל

ולהרמב"ם ז"ל תן במתנה כזכי. לישב ראיות ר"ת ז"ל בפשיטות מה דנקיט הולך ותן במלוה ופקדון והא מה הולך כו' כ"ש תן דבמתנה כזכי ע"ש ובב"י וי"ל דבש"ס דמשני בפקדון בהוחזק כפרן ולא משני שהזוכה רגיל בעלים להפקיד כמ"ש הר"ן וש"ע. נראה כמ"ש בגמ' דפקדון אין שום זכות שהוא אצל השליח או אצלו דהא הפקיד אצלו ומה בכך שרגיל כו' וע"כ מה שרוצה להוליכו אליו וא"כ בשלמא הולך י"ל דרשאי להוליך אף שיש אחריות הדרך וגם אחריות זה חייב המשלח דהא א"ל הולך ונתרצה אבל תן י"ל כשיבא לא להוליכו וממילא אין זכות כלל. ודוקא הוחזק כפרן. ואדרבא במתנה תן שייך כזכי דגוף הדבר זכות משא"כ פקדון כנ"ל. אולם באמת אף הולך כן דאף שחייב באחריות הדרך מ"מ כיון דהוי פשיעה מה שמוליכו בדרך כמ"ש תוספ' ב"ק (ק"ד) גבי שליח בעדים כו' א"כ אף דחייב לשלם כשנאנס מ"מ אינו זכות דאין הלה רוצה ל"מ בחפץ דודאי אינו רוצה אף שישלם רק אפי' מעות מ"מ מבעין לחיוב שיהי' לו עליהם חשוב חוב כמו דחשוב זכות במלוה מה שנעשה מחיוב בעין כן בהנ"ל. ובלא הולכה אינו זכות כלל ולכך דוקא הוחזק כפרן שגוף ההוצאה מידו זכות ושפיר תני הולך ותן לאשמעינן דהולך דומיא דתן דוקא בכפרן כנ"ל. גם דהוי ס"ד דתן אינו כזכי כלל בחוב דאדרבא במתנה הוי זכות כנ"ל והולך עדיף משום ההולכה משא"כ תן דלא קיבל עליו כלל להוליכו וקמ"ל כנ"ל

החילוק בין הולך לתן דלשון הולך משמע שאינו רוצה שיזכה כאן רק לשם ואף אם יעשה המלוה שליח לקבל ממנו כאן אינו רוצה ליתן לו ממילא לא שייך שיעשה עצמו שליח כמ"ש הר"ן וממילא אין כוונתו זכי. משא"כ תן אם נעשה שליח מקוים תן דשלוחו כמותו ממילא יכול לעשות עצמו ג"כ והוי כזכי. אך ז"א דא"ל משום זילותא וכו' אשה ע"ש לקבל משליח בעלה (גטין ס"ג) והיא בעצמה יכולה לקבל ממנו אף הולך וע"כ אין קפידא כנ"ל

(ז) בטור דוקא במוסר מיד ליד כו'. אינו מובן החילוק כיון שהוא ברשותו. ואפשר לומר למ"ש הרא"ש גטין (ר"פ הזורק) גבי תיחוד ותפתח דל מהני סגורה לחוד כיון דגם מקודם הי' משתמשת לנעול כו' אין המעשה מורה על הקנין ע"ש. וכן במשיכה צריך להיות מורה המשיכה שנעשה שלו. וא"כ למה במקנה לנפקד קני דקי"ל (סי' ר') ברשות המופקדין אצלו כו' דרשותו קונה לו והא גם מקודם הי' ברשותו ואינו מורה כלל שנעשה שלו. וע"כ הטעם כיון דנסתלק בדבור ואף דמקודם כיון שהשאיל ביתו לשמירת ממונו קרוי ביתו כמ"ש הרא"ש ריש פסחים. מ"מ כשהקנה לו נסתלק משמירה ואינו עוד בית המפקיד וממילא מורה מה שברשותו שהוא בתורת קנין ששלו וחשוב בא מרשותו לרשותו כשוכר את מקומו דקנה. אולם במפקיד שאמר לו זכי בשלמא במתנה מהני ג"כ דנסתלק מלהיות עוד שומר דמפקיד רק דמקבל מתנה והוי ג"כ בא מרשותו כו'. אבל בפרעון חוב כיון דאף שאמר לו זכי חייב באחריות כדקי"ל וא"כ עדיין הוא שומר של מפקיד ג"כ דלענין חיוב אחריות חשוב שומר שלו וא"כ אין זה משיכה כלל מרשות מפקיד להחשב רשות מלוה כנ"ל כיון דמקודם הי' חשוב רשות מפקיד וכן עכשיו כנ"ל. אולם ז"א דהאחריות בפרעון אינו על הלוה מצד המעות שהפקיד רק שלא נפטר מהחוב עדיין דמה"ט חייב גם באונסין אבל גוף הדבר שזיכה למלוה ובזכי במתנה חשוב נסתלק שגם כשיאבד יהי' חייב למקבל מתנה לא לנותן. וא"כ בתן י"ל למ"ש רמ"ה דהוי כתנאי אם יתן לו יהי' זכי' למפרע ואי לא לא ובטל למפרע ככל תנאי דמעכשיו ע"ש בטור. וא"כ אם יאבד לא יקוים התנאי ובטל הזכוי ושוב יהי' חייב בפשיעה לשלם לנותן א"כ לא נסתלק ועדיין שומר דנותן ושוב לא זכי כלל דאין כאן משיכה משא"כ מוסר מיד ליד. וא"ש בתן במתנה דאינו כזכי אא"כ מיד ליד כנ"ל. משא"כ זכי בפירוש גם חצרו קני. אך מ"מ אינו עיקר דמה שקרוי ביתו כיון שהשאיל אינו מצד חיוב תשלומי אחריות רק חיוב השמירה שלא יאבד וזה מיד שזכה אף שהוא ע"ת שיתן לו מ"מ חשוב משאיל ביתו לשמירת ממון המקבל מתנה. דאף דכשיאבד ישלם לנותן זה מחמת שלא קיים התנאי. אבל שלא יאבד הוא לממון המקבל. מ"מ כיון דחייב גם לו י"ל דהוי כרשות של שניהם שלא חשוב משיכה אא"כ מודד כו' וצריך מיד ליד כנ"ל

עוד י"ל די"ל תן אינו מקפיד אם יזכה אח"כ וממילא יוכל לעשות עצמו שליח לזכות ויקוים תן כמ"ש הר"ן גטין (י"א ע"ב) וכאלו עשה המקבל לאדם אחר שליח לקבל. אולם י"ל כמו קרע כסותי ולא"ל לפטור חייב באתי לידי' בתורת שמירה משא"כ בלא א"ל בת"ש ע"ש (ס"פ החובל). דהטעם נהי שאינו מקפיד על הקריעה אבל אינו מסלק אחריות כאלו נקרע ע"י פשיעה ע"ש. א"כ כמו מוחל דחשוב גרמי אף דמדינא מצי מחיל מ"מ מפסידו ע"ש (סי' ס"ו). כן י"ל בשלמא בפירוש זכי שפיר הוי כהפטור. משא"כ תן רק אינו מקפיד שלא יזכה אח"כ דוקא לא עדיף מקרע בא"ל בתורת שמירה כיון שכבר אצלו בפקדון ושוב אם אינו כזכי לא יוכל לזכות מה"ט אינו כזכי. משא"כ כשמוסרו לשם כן וא"ל תן ושאינו מקפיד עכ"פ לא אתי לידי' בת"ש רק ליתן ויוכל לזכות מעצמו ושוב הוי כזכי כנ"ל. אך גם ז"א אמת דא"כ בלא בא לידי' בתורת פקדון רק מראה לו ואינו נותן מיד ליד הי' ראוי להיות כזכי ואינו כן. ובל"ז ג"כ יש לדחות

ונראה עיקר הטעם דרשות הנפקד לא חשוב משיכה דהא סימטא שיש לכל א' רשות להניח שלו ומשיכה קונה דהוי כמושך לרשותו ומורה על הקנין. ומ"מ ל"א שיקנה בדבור גרידא דאם יקנה ויעשה שלו ממילא יהי' חשוב כמונח ברשותו וע"כ דצריך מעשה המורה כו' וכן הנפקד דאף כשיקנה יהי' שומר המקבל מ"מ באמירת הנותן גרידא לא עשה מעשה שיורה שהוא שומר דמקבל ולכך צריך להיות מיד ליד וכקנין מסירה שהוא מצד הנותן לחוד כנ"ל

ב"י בשם ר"י דתן שטר מתנה זה לפלוני הוי כזכי ע"ש. ותמה בד"מ ושאר פוסקים וסמ"ע וש"ך הא לא עדיף מחפץ שנותן במתנה דתן לאו כזכי ואיך שטר יהי' עדיף ע"ש שנדחקו. ולע"ד י"ל פשוט דהטעם דא"י לעשו' לעצמו שליח אח"כ ולזכות דאף דאמר תן יקוים כאלו עשה מקבל שליח וכמ"ש הר"ן דשיחשב חב לאחרים דוחק כיון דעכשיו אינו מקפיד. ולכך י"ל דהטעם דלא חזרה שליחות דגם בממון א"י להיות קונה ומקנה ביחד בב"א ואם עושה עצמו שליח לזכות ולקנות אין כאן מקנה כו'. אולם ר"י לטעמי' דס"ל כהרא"ש דקי"ל כאביי דבכל שטר עבחז"ל והוי מעכשיו רק בעינן מטי לידי'. א"כ שוב לענין מטי לידי' ודאי דאינו מזיק מה דלא חזרה שליחות דעכ"פ בא לידו מדעת ונתקיים התנאי דמטי לידי' ושוב