חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קטו

ה) וכנגד המשלח א"ל מיגו דהחזרתי לך הואיל כו' תמוה מאד ד' בעה"ת וטור כמובן דאי הפי' מיגו שיהי' נאמן לפטור המשלח הא אם יאמר החזרתי חייב המשלח. וי"ל הפי' כמ"ש הרמב"ן ב"ב פ' י"נ (קל"ד ע"ב) גבי זה בני אף דנאמן רק מיגו דמגרשה והי' פסולה לכהן מ"מ כיון דאין לו נ"מ אי מותרת לכהן או לא ואית לי' מיגו ונאמן שיש לו בנים שוב ממילא מותרת לכהן ע"ש. ול"ד למיגו לחצי טענה דשם נוגע לו ורוצה בטענה זו ואין לו מיגו משא"כ בהנ"ל. וא"כ כאן נהי דאם הי' דנין להאמין לשליח שחייב לו המלוה לענין לפטור המשלח הי' שייך דלית לי' מיגו כלל דאם רוצה לפטור משלח ל"ל מיגו דכשיאמר החזרתי יהי' מחויב. אבל אמרינן ממילא כיון דנאמן נגד המלוה שחייב, לו מיגו דהחזרתי למלוה כנ"ל או ללוה דלא איכפת לי' אם יתחייב לוה או לא וממילא נאמן יש לי בידך כנגדו במיגו המורה שאמת כדבריו שחייב לו ושוב ממילא מהני נאמנות שלו במיגו לפטור הלוה דכשחייב מגיע לו מדר"נ כיון שהמלוה כופר כנ"ל. דבהא דשליח אינו נעשה עד כשנוגע (קדושין מ"ג) אף דנאמן לעצמו היינו דא"צ למיגו רק דלעצמו נאמן החזרתי מצ"ע שא"י להוציא ממון אבל לא מצד ראי' שיועיל לפטור הלוה. משא"כ בזה דטענת י"ל בידך כנגדו נאמנותו רק משום מיגו ושוב הראי' מהני נגד הלוה ג"כ. דהא הוגד לי מע"א או נאמן הוי ברי לענין שבועה. א"כ הא דלא מהני בא"י אם פרעתי הוגד כו'. הוא משום דא"כ יועיל הגדה של זה לממון ואין ע"א קם לממון וכ"ש פסול אבל כאן מהני הוגד כו' שיהי' ברי דהוי הוגד ונאמן משום מיגו כו' ולא מתורת עדות כנ"ל. והנה כאן חיוב הלוה כשהשליח טוען שמלוה חייב לו. הוא משני טעמים דהוי א"י אם פרעתי דא"י אם יש לשליח כו' וגם דאם הי' טוען ברי ג"כ א"נ יש לי כנגדו בלא מיגו כנ"ל. וא"כ מיושב דהוגד לי מפי פסול כשאינו נוגע הוי ברי א"כ אם לא הי' נוגע השליח די"ל החזרתי ללוה אף דהוי עד הצ"ש הוי רק פסול מגזה"כ והי' חשוב ברי דלא שייך אין פסול קם לממון כיון דמטעם מיגו כנ"ל. וגם טעם ב' לא שייך לחייב הלוה דכמו דנאמן בא"ל מיגו יש לו כנגדו כן מהני מיגו דשליח דמאמינים לו במיגו כיון דאין לו נ"מ בין שחייב לוה או לא כנ"ל. אבל כיון דהוי נוגע דאם יטעון החזרתי למשלח יתחייב. וע"כ צ"ל יש לי כנגדו או פרע למלוה שוב לא חשוב ברי וחייב משלח משום א"י אם פרעתי ולא מהני המיגו לענין לפטור הלוה כנ"ל. ומ"מ באמת לא דמי להא דבידו לגרשה דשם יש ראי' שיש לו בנים כדבריו אף עכשיו דנאמן במיגו דלמה לא יגרשנה ויהי' כדין וע"כ שבאמת יש לו בנים. משא"כ שאר מיגו דעכשיו דנאמן יש לו כנגדו במיגו דהחזרתי והי' אומר שקר אחר ומה חילוק לו רק דאי נימא שלא יהי' נאמן יש לו כו'. א"כ הי' יכול לטעון טענה שהי' נאמן וע"כ נאמן אבל עכשיו שנאמן אין הוכחה לענין להאמין נגד המשלח כנ"ל

אך מ"מ י"ל כהאי דפ"ק דסנהדרין מתוך שנאמן כו' דלא פלגינן דבורי' ע"ש (ד"י ברש"י ותוס') לכאורה תליא במחלוקת הפ' (סי' נ"ח) גבי סטראי דלהפ' דא"י לתפוס כיון שיצטרך השליח לשלם גם כאן י"ל אף דלדבריו שחייב לו יכול ליקח לעצמו מ"מ כיון שעי"ז יצטרך לוה לשלם והוא אינו חייב לך אי"ל וצריך ליתן המעות למלוה משא"כ להפ' שם דיכול לתפוס ואין לו לחוש מה שיגרום הפסד לשליח גם כאן י"ל כן דמ"מ הרי מגיע לו ואף שיצטרך לוה לשלם כמו התם. ומשמע דכאן לכ"ע א"י לתפוס. ונראה החילוק דשם שפיר המלוה תופס המעות דלוה לחוב אחר שהוא כדין כיון שמגיע לו ואף דע"י זה גורם שהשליח צריך לשלם זה כשאר גזלן שיקח ממנו שלא כדין ע"י שכופר. וכיון שהגזלן בא על ממון השליח א"צ להפסיד ולהציל בממונו ואינו מכוין לגרום היזק כנ"ל משא"כ כאן שאף אי חייב לו מלוה מ"מ א"י ליקח מעות זה רק משיעבודא דר"נ שכיון דמלוה אינו רוצה בהזכי' למפרע בטל הזיכוי והמעות של משלח רק לדברי השליח דמלוה חייב לו וכופר מהני תפיסתו אף שהוא מעות לוה מדר"נ. ודר"נ הוא רק דאותו חיוב שזה חייב לזה חייב למלוה שלו. וכיון דהיכא שיש רק חשש שיצטרך לפרוע עוד הפעם אינו מחויב לפרוע דמה"ט כשהשטר בעולם אין כ' שובר דא"צ לפרוע כנ"ל. וא"כ כאן כיון דמלוה כופר ויצטרך לפרוע עוד הפעם אינו חייב כלל לפרוע לזה מדר"נ שפרעון זה אינו חייב כלל לפרוע למלוה שלו באופן שיכול לתבעו עוד הפעם. וממילא גם למלוה של המלוה א"צ לפרוע מדר"נ דלא עדיף רק כהבע"ח עצמו כנ"ל וא"כ אף שהאמת כדברי שליח שחייב לו המלוה ג"כ א"י ליקח מעות הלוה מדר"נ כנ"ל וא"ש

(ו) הרמ"ה כתב דהולך אף דכזכי הוי כע"מ שתתני לפלוני ואי מקיים כו'. לכאורה א"כ בהולך ומת למה יתנו ליורשי מי שנשתלחו לו הא לא מקיים התנאי דכוונתו לו ולא ליורשיו כדאמר בש"ס אי הולך לאו כזכי ע"ש. וי"ל דקי"ל יש אונס בשאר דבר רק בגטין תקנה ע"ש וריש כתובות). ומת הוי אונס שלא נתקיים התנאי דמעכשיו ושפיר זכה מחיים למפרע. משא"כ כשתופס השליח ואינו נותן כנ"ל., אך א"כ כשמת יהי' שליח יכול לתפוס גם לרמ"ה דכבר נתבטל התנאי מחמת אונס ושוב נשאר הזכוי למפרע בלי תנאי. אך כשיש בטול התנאי שלא מחמת אונס ג"כ י"ל דגם אח"כ מבטל. אך א"צ לתנאי הרי בכל זכוי הגדילו יכול למחות ובטל הזכוי וא"י לתפוס לשיטת הרמ"ה כנ"ל. וא"כ למה נקיט בהולך אף בזכי ממש שייך הדין כנ"ל. וע"כ שמחלק ר"ת ז"ל דתן ג"כ לאו כזכי במתנה. ובשחרור כתב משום דא"ל דעביד נייח נפשי' כו' הוי כחוב. ע"ש שהקשה הרא"ש (ספ"ק דגטין) דגם במתנה אמרינן כו'. וכ' דפעמים לאוהבו כו'. וע"ש

וי"ל למ"ש הפ' כיון דמשחרר עובר בעשה אין שליח לד"ע ובטל השליחות לתוס' ב"מ (ד"י ע"ב). ותירצו דזכי ה"ה שליח של העבד שאינו עושה איסור כ"כ בת' נב"י. אולם לא ישב כלום הא דתן אי לאו כזכי דתנן יכול לחזור אבל כשאינו חוזר עכ"פ מהני וכתבתי במקום אחר. אולם להפ' דהיכא דמשום נייח נפשי' טובא כשמשחרר אינו איסור דדוקא בחנם כמ"ש רשב"א ע"ש. וא"כ י"ל דמה"ט גופי' תן כזכי בשחרור ממ"נ אי לא משום נייח משחרר,. א"כ ע"כ כוונתו זכי דתן יהי' בטל השליחות לגמרי דאין שליח לד"ע. ואי משום נייח הוי כחוב דכוונתו זכי משא"כ במתנה. אך מגט קשה דתני במתני' דאין חבין הא גם אי זכות לא הי' מועיל תן. ואפשר דנקיט תן לרבותא דעבד ומפרש דבאשה חוב ואף זכי לא מהני. או דגם בגט א"ל דבר גדול לא הי' מגרש והוי כשחרור כנ"ל. או דבהנך דמחויב להוציא דהוי כחוב דהי' תן כזכי. או דבתר תקנת ר"ג א"י לבטל שלא בפני שליח י"ל דהוי כזכי כיון שבדעתו שלא יחזור מהשליחות אף א"ל כזכי. דלרדוף אחרי השליח לא שכיח כנ"ל. עוד י"ל דבשלמא מתנה אף דא"ל דעביד לי' נייח כו' מ"מ מה שרוצה לעשות נייח למקבל וליתן לו מתנה מ"מ זה הנייחא הוא רק, כשיודע למקבל ולמה לו שיהי' כזכי מיד שלא בפניו. משא"כ פרעון חוב דרוצה לפטור עצמו לקיים פריעת בע"ח רוצה מיד הוא טובתו ג"כ אף שחייב באחריות מ"מ כבר, פרע. שהוא טובתו ג"כ אף שחייב באחריות מ"מ כבר פרע.