חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קיד

לא הי' חיוב כלל גם אח"כ ולא הוי כזכי. ואף שאמר לו זכי בפירוש מ"מ שאמר לפרעון חובו הוי שזוכה לו ע"ת כשיפרע אח"כ כדינו שמחויב לפרוע היינו בחזרת השטר יהי' זכי' מעכשיו משא"כ כשפרע שלא כדין בטל למפרע הזכי'. וא"צ תנאי כפול בזה דמוכח כנ"ל. ושוב פשע במעות הלוה וחייב כנ"ל. וי"ל שפיר דמיד שיודע ושתק נפטר לוה מאחריות כנ"ל. וגם י"ל דבטוען סטראי הוכיח סופו כמו בשתק ולבסוף צוח דלא כמ"ש לעיל דהא בנפל מהגג דג"כ רשע הוא ומהני הוכיח סופו ע"ש. משא"כ בנאבד אח"כ והוי כאלו זיכה לו בפניו ע"י אחר דנפטר כנ"ל. ועכ"פ לא הי' לב"י, לכתוב דפשוט הוא: עוד י"ל דלכאורה כיון דהוחזק כפרן או השליח רגיל בעלים להפקיד דמה"ט הוי זכות בפקדון. א"כ להרבה פ' לקמן סי' רצ"א נפטר הראשון כיון של"ש את מהימנת כו'. וע"כ החיוב עליו כאן רק משום סכנת דרך כמ"ש תוס' ב"ק (ק"ד) דגם הוא עצמו הי' חייב כשהי' הולך בסכנת דרכים ע"ש גבי שליח שעשאו כו'. וא"כ נהי דכשלא חזר בו חייב כיון שציוה להולך בדרך חייב באונסא דאורחא שלא הי' לו להוליכו וכיון שבשליחותו מוליך חייב דמטעם זכי לא נפטר. אבל כשחזר בו שרוצה שיחזיר לו ולא יוליכנו רק דהדין שא"י לחזור ואינו רוצה להחזירו. אבל עכ"פ אונס הוא על מה שזה מוליכו בסכנת דרכים בע"כ דלענין שליחותו הרי חזר בו. והוי כהאי דב"מ (ל"ו) בהוליכו למרעה טוב ואח"כ לא הי' יכול לתקפ' דפטור ע"ש בתוס' כיון דמתחלה לא פשע ואח"כ אונס וכן בהנ"ל. ודין זה לא מוכח מהש"ס דהלשון חייב באחריות ואב"ל אינו חוזר. א"כ י"ל דתרי מילי נינהו דחייב באחריות כשאינו חוזר ואב"ל א"י ומ"מ נפטר מאחריות דרך כנ"ל. רק מרמב"ם וטור שהפכו הלשון שכ' מקודם שא"י לחזור ואח"כ כ' דמ"מ חייב באחריות והיינו דאף שחזר בו חייב באחריות כנ"ל. וכ' ב"י שפיר דמלשונם מוכח כנ"ל. והטעם צ"ל דמיד שאמר הולך והדין דא"י לחזור ודאי יוליכנו ולא יוכל לעכב נתחייב מיד באונסא דאורחא כנ"ל וא"ש

(ג) ואם החזיר והעני כו'. קשה שלא הביאו כלל ש"ס דגטין ר"פ התקבל דפריך דרב אדרב ומשני דספק אי הולך כזכי ומ"מ א"י לחזור ע"ש. וא"כ מאחר דהא דקי"ל כרב דתניא כוותי' עכ"פ דאינו אלא ס' אי כזכי גם בחוב א"כ למה יהי' חייב לשלם כשהחזיר שמא אינו כזכי והא ודאי דלרב דפסק חולצת כו' ס"ל דברייתא שתניא כוותי' ס"ל ג"כ דספיקא הוי ע"ש. וכ"ש כיון דשמואל פליג דודאי אינו כזכי והלכה בדינא כוותי' רק משום דאמר בש"ס ת"כ אבל אא"ל יותר ממה דס"ל לרב דס' הוא. ולא מבעיא להפ' גם בגט כרב דספיקא וחולצת כו' ע"ש באה"ע (סי' ק"מ) א"כ ודאי דהי' לפסוק כאן כנ"ל כמפורש בש"ס. רק אף להחולקין שם היינו דפסק כאביי (ר"פ השולח) דשליח מתנה כשליח הגט משמע דאינו כזכי. אבל לענין זה דבפרעון חוב ספק לא מצאנו חולק על רב. ואדרבא כיון דלרב אלים הולך שגם בגט ספק מ"מ בחוב הוי ג"כ רק ספק מכ"ש לאביי דבגט ודאי לאו כזכי מכ"ש דבחוב אינו אלא ספק כנ"ל. ואפשר כיון דסתמא דש"ס פ"ק דגטין מוקי פלוגתא דברייתא דמ"ד יחלוקו מספקא לי' אי הולך כזכי ע"ש. א"כ פליג סתם הש"ס בסברא זו על רב דס"ל ס' א"י לחזור. וא"כ מוכח מברייתא דתניא כוותי' דהוי ודאי כזכי דמס' הי' יחלוקו כנ"ל. ודוחק דאין ראיה ממתנה לחוב כמ"ש בגמ' דאף אי במתנה מס' יחלוקו או שודא מ"מ בחוב בספק י"ל דא"י לחזור כלל ע"ש. דא"א לדחות עי"ז דברי רב. ולתוס' דבהולך ותן שוים י"ל דמוכח ממתני' דשיחרור שכ' תוס' דהוי כחוב עכ"פ מוכח דחוב הוי ודאי כזכי דמותר בב"ח אך לרמב"ם דתן גם במתנה כזכי אין ראיה כלל וגם לתוס' הא ע"כ רב מישב מתניתין אליבי' דס"ל ספק. ואיך יהי' הוכחה דלא כוותי'. ואפשר דס"ל להפ' דפי' כיון דספק ממונא לקולא וא"י לחזור בו מספק שוב הוי ודאי כזכי דיודע כשאומר הולך שלא יוכל לחזור בו מספק שוב אם לא הי' דעתו זכי הי' לו לפרש שלא יזכה כמש"כ בש"ע (סי' נ"ד) החילוק בין שטר לשובר גבי סלעין דינרין סתם אף דא"מ תפיסה מהני בשובר דיודע כו' ע"ש. ודוחק. דהרי בגמ' לא ס"ל הך סברא דא"כ למה בספק במתנה יחלוקו הא כיון דהדין יחלוקו ומפסיד הי' לו לפרש ויהי' ודאי כזכי וע"כ דלא כנ"ל. ואפשר דרב דאמר סתם אינו חוזר משמע ודאי א"כ ע"כ ס"ל דע"י שספק ממון לקולא נעשה ודאי כנ"ל

למ"ש ב"י בשם רשב"א החילוק במציאה דלאו כזכי תן משום דמצי המגביה לומר כשאמרת תן לא הי' בדעתו שאמרת שאזכה ע"ש. ומשמע החילוק דתלו בדעתו והיא מוחזק וכמ"ש תוס' (ר"פ המניח) גבי אין הולכין בממון אחר הרוב דמא"ל קים לי שאני מהמיעוט ע"ש. א"כ כשהחזיר יוכל ג"כ לטעון השליח חשבתי דאמירתך ולך ותן לאו כזכי ולכך החזרתי דודאי אם אינו מתכוין לזכות עבורו אינו זוכה. וג"כ א"י להוציא לחייב לשלם. וצ"ל דס"ל כחילוק התוס' (ב"מ ד"י) בין דא' מקנה לא כרשב"א הנ"ל. וצ"ל שאינו נאמן לומר לא כוונתי לזכות עבורך כלל ולכך החזרתי. דכיון דא"ל הולך שהוא כזכי וקיבל סתמא הוי רצוי ומורה שע"ד כן קיבל וזכה. כדקי"ל פ"ק דב"מ דאם א"ל זכה לי והגביה סתם א"נ לומר לעצמי קניתי. אלא סתמא לזכות עבורו כמו שאמר לו כנ"ל. אולם משמע בהולך אף שאינו מוסר מיד ליד אלא שכבר בידו הוי כזכי דעדיף הולך בחוב מתן במתנ' וכה"ג בשתיקה אפשר כיון דאין מעשה המוכיח שזכה בשבילו א"י להוציא ממנו כשהחזיר כדקי"ל בשתיקה לאחר מ"מ דאינו הוכחה כנ"ל

(ד) כתב בעה"ת שליח כו' אם יש נכסים למלוה כו'. משמע דאף דא"ל רק קרקעות. והא דינו דמלוה בזוזי כשיש לו וכאן הא יש לו דכשיתרצה למה שזכה בשבילו אית לי' זוזי וכמ"ש ט"ז ס"ט בשוחד כשיתבענו דכופין אותו לתבוע כדי לקיים פריעת בע"ח ע"ש. וי"ל דשם דוקא שאין לו כלל. משא"כ בא"ל קרקע כמו שהדין דל"א לי' זיל זבין ואייתי זוזי דכך הדין כשאין לו מעות צריך ליקח קרקע. ממילא אין לכופו להתרצות להזכי' שיהי' לו מעות ויכול לומר קח קרקע כל שלא זכה בהמעות וממילא מחויב השליח ליתן לו המעות כנ"ל. ומ"מ קשה דמשמע שם (כתובות פ"ו) זיל טרח וזבין ל"א דהטורח למכור אינו מוטל עליו משא"כ כאן דברצוי לחוד די. מ"מ נראה דלא פלוג. אך הא ק"ל דגם שטרות יכול ליקח ובכל השיוי ודאי יכול ליקח ע"ש לעיל (סי' ק"א). ואף להחולקים רק משום דהן רק גורם לממון. וגורם כזה שמיד נעשה ממון לכ"ע כממון. וא"כ אף אי נימא דלא נפטר יכול ליקח החוב בחובו ושוב יהי' ממון גמור דכבר בידו אף אי לא שייך שיעבודא דר"נ. אך י"ל דשוב ליקח השטר והחוב כמו מטלטלין ויכול ליתן לו מטלטלין אחרים שהברירה ביד לוה. אך כיון דנותנין מה דמקרבי למעות טפי כמבואר בש"ע וכאן מטלטלין אלו היינו החוב מקרב למעות טפי משאר מטלטלי שהרי יהי' מיד מעות. וי"ל ג"כ דלא פלוג במטלטלין אי מקרב טפי דא"כ הי' תמיד מלוה יכול לומר לדידי שוה לי מטלטל זה כמעות ומ"מ ק"ל דהברירה ללוה ע"ש: