חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קיג

ביתומים גדולים מה שייכות לאפוטרופוס ומצוה לקיים לא שייך כה"ג כלל:

טור סימן

קכה

(א) ראובן שהי' חייב כו' ואמר ללוי הולך מנה זה לשמעון כו'. תמהני למה שינה מלשון הגמ' דאמר הולך מנה זה שאני חייב כו'. א' מוכח דאף שא"י אם חייב לו כלל רק במה שאמר הולך כו'. דאי לאו כזכי אפשר דהי' יכול לטעון שלא להשביע מ"מ הוי כזכי וכאלו נתנו לידו דלא מ"ל שלא להשביע. ומלשון הטור משמע שידוע בלא"ה שחייב ומגמ' מוכח כנ"ל. ואפשר דגם במוחזקין שאינו חייב לו. דלכאורה ההודאה רק כמחייב א"ע בדבר שאינו חייב ושוב הוי מתנה דלאו כזכי וממילא גם חיוב אין כאן כיון דלא אמר א"ע כנ"ל. אך י"ל כדפשיט הש"ס ב"ב קמ"ט שכ"מ שהודה לפי' תוס' אי הוי כמתנה כיון דמוחזק שאינו חייב ואם עמד חוזר או דהוי הודאה. כן בזה. דכיון דלפי הודאתו הוי חוב והוי כזכי מהני ההודאה גם ע"ז דאמירתו הולך כזכי בפירוש. ומיושב ק' הרא"ש (פ"ק דגטין) לשמואל נהי דהולך לאו כזכי יועיל בתורת תפיסה לבע"ח. ולהנ"ל לא קשה דאם אינו כזכי גם בחוב שוב אינו הודאה כלל כנ"ל. ואפשר דגם אי לאו כזכי הוי עכ"פ מעשה דל"ש שלא להשביע כמו כ"י וקנין אך סי' פ"א כ' דאף דכשמוסר שטר הוי הודאה אבל הודה בפני עדים ואמר כתבו לא הוי הודאה ע"ש (סי"ח). וגם מהרא"ש ב"ב קע"ה ולקמן סי' רנ"ה שכ' גם בלי שטר אומר תנו מהני ע"ש יש לחלק בין ש"מ לבריא ע"ש

גם קשה עוד בש"ס דוקא שאמר לשליח שאני חייב אבל כמ"ש בטור אף שבאמת הי' חייב לו ולא אמר לשליח שאני חייב ולא ידע השליח שחייב לו א"כ לא נתכוין לזכות כלל עבור הבע"ח דלפי דעתו הולך אינו זכי. ובזה לא מהני דא' מקנה שיזכה עבור אחר באינו מתכוין וברמב"ם אף שכ' ראובן שהי' חייב כו' מ"מ כ' גם אח"כ שאמר, לשליח שאני חייב ע"ש (פ' ט"ז מה' מלוה). וצ"ל דגם הטור כוונתו שא"ל כן וקיצר

(כ) שהי' חייב. משמע דגם במלוה בשטר הדין כן דהולך כזכי אף שאינו מחויב לשלם כל שאינו מחזיר השטר מ"מ הוי כתוך זמנו דמ"מ חייב והוי כזכי כנ"ל. ולכאורה קשה דלמה קי"ל בעובדא דאבימי (כתובות פ"ה) בסטראי דחייב השליח לשלם כשנתן קודם קבלת השטר דלתקוני שדרתיך כו'. דבשלמא אי לאו כזכי והמעות של משלח א"כ פשע במעותיו וחייב דהוי ש"ח עכ"פ. אבל כיון דהוא כזכי ונעשה מיד המעות של מלוה א"כ החזיר למלוה מה ששלו מכבר והפשיעה אינו רק על השטר שציוה לקבלו ולא קיבל והוי לענין זה כאדם אחר שלא קיים ציוי המשלח. ושטרות פטור מפשיעה לרוב הפ' מכ"ש שלא נעש' שומר על השטר מעולם והוי רק גרמא בלי מעשה כנ"ל רק שלא עשה ציויו במעות דמלוה ולא חייב בזה כלל כנ"ל וי"ל כיון דלענין אחריות המעות עדיין באחריות שלו שאם נגנב או אבד יתחייב למלוה. וא"כ נהי דקי"ל גורם לאו כממון. מ"מ חזינן בשומר שמסר לשומר אם הראשון חייב נעשה הב' שומר דראשון אף דהחפץ אינו שלו מ"מ כיון דבאחריותו שוב הב' שומר שלו להתחייב באחריות לשלם לשומר א'. ואף לר"י כן כ"ש כאן דהי' שלו לא יצא מרשותו כל שעדיין חייב באחריות כמ"ש תוס' ב"מ פ' א"נ גבי צאן ברזל לחלק בין בהמת ארנונא ע"ש. וא"כ כיון דכל שלא נתן למלוה המעות הן באחריות הלוה א"כ עדיין השליח שומר שלו להתחייב בפשיעה לו והרי פשע במעות אלו שנתנו למלוה באופן שלא נפטר ממנו וכאלו נתנו לאחר שאח"ל שהי' חייב ללוה כנ"ל. אולם הא קי"ל (ב"ב קל"ח) בזיכה ע"י אחר ושתק זכה לגמרי שא"י לחזור רק היכא דצוח אח"כ פליגי אי הוכיח סופו כו'. וכן בגר קטן הגדיל שעה א' ולא מיחה שוב אי"ל כו' (כתובות י"א). וא"כ מיד שהודיע השליח למלוה שהביא לו מעותיו מה שזיכה לו א"כ זכה לגמרי לפרעון ונפטר לוה מאחריות אף אם יאבד משליח דכששתק זכה לגמרי והוי פרעון. וא"כ שוב כלתה שמירתו שאינו השליח עוד שומר דלוה כלל על המעות. א"כ כשנתנם לו אא"כ אף שלא קיבל השטר אמאי חייב הא הפשיעה במעות המלוה מה שאין לוה חייב באחריותן כלל כנ"ל. וא"ל כיון דאומר סטראי הוי כשתק ובסוף צוח דאיגלאי דלא רצה בשתיקתו לזכות על פרעון זה שזיכה לו הלוה. ז"א חדא דגם בהנ"ל ספק הוא ולא הי' חייב. ועוד דבצוח סתם איגלאי שלא רצה משא"כ סטראי אם שקר ורוצה לגזול מוקמינן אחזקת כשרות דבשעת קבלה הוא דאיתרע כנ"ל. וא"כ אחר השתיקה אם הי' השליח זורקו לים ג"כ הי' פטור מלוה שכבר נפטר א"כ גם שנתנו למלוה יפטר. ולרמב"ם דאחריות אלם חשוב ג"כ אחריות י"ל דעכ"פ חשוב באחריות לוה שגם שיאבד אחר שתיקה יוכל מלוה לגבות שלא כדין כל שהשטר בידו חשוב ג"כ באחריותו והוי שומר שלו על המעות כל שלא קיבל השטר. אך הפ' חולקין ועוד דא"י שירצה שלא כדין כנ"ל

וי"ל או דהדין באמת כשהזכיר השטר אף דאמר הב זוזי ושקול שטרא חשוב כאומר ושקול קודם. וא"כ אף דתן כזכי רק תן גרידא לא כשאמר שקול שטרא ותן לא הוי כזכי עד שיקח השטר. וכן גם שאומר הב כו' ובאמת יוכל לחזור בו כה"ג. והו"ל לפ' להזכיר זה החילוק. עוד י"ל דבשתיקה לא נפטר הלוה מאחריות כלל דאף דמתנה בזיכה כו' וכן הגדיל שעה א' הוא משום שהגירות כבר והי' לו למחות וכן זיכה ושתיק סתמא כיון דהוי זכות נתרצה כנ"ל. משא"כ כשאמר הולך ותן כו'. כשהביא המעות שוב אינו זכות כלל מה שיחשב פרעון בזיכוי דמעיקרא דאדרבא טוב לו שעדיין באחריות לוה עד שיבא המעות לידו דגם אם לא יהי' מועיל הזיכוי יתן לו המעות לפרעון חובו ואין הוכחה כלל מהשתיקה על שיועיל הזיכוי דמעיקרא כנ"ל. א"כ כיון שעדיין באחריותו שוב הוי שליח שומר דלוה וחייב

ובזה נתישב לי בעזה"י דברי ב"י התמוהים מאד. דהביא מקודם דין הש"ס דקי"ל כרב דחייב באחריות ואם בא לחזור אינו חוזר. ואח"כ ציין ב' ומ"ש ומ"מ ראובן חייב באחריותו עד שיגיע ליד שמעון כ"כ הרמב"ם ובעה"ת כו' ע"ש. ותמה בהגהות וכנה"ג מ"ל לרמב"ם ובעה"ת הלא מפו' בגמ' שהביא בעצמו ע"ש. ולמ"ש א"ש דהא שמיד שהודיעו שליח שקיבל המעות וזכה לו נפטר לוה מאחריות כיון דשתק כנ"ל. וזה לא מוכח כלל מגמ'. וקמ"ל עד שיגיע ליד המלוה כנ"ל כמ"ש. ומדויק שציין ב"י הוא באחריותו עד שיגיע ליד כו' וע"ז כ' מהרמב"ם כו' שכתבו לשון זה ומוכח כמ"ש מהא דאבימי כו'. ומ"מ יש לדחות דאין ראי' כלל כיון דתן רק בחוב כזכי וא"כ דהוי כזכי אף בשטר כמו בתוך זמנו מ"מ דוקא כשלוקח אח"כ השטר ממלוה קודם פרעון שבאופן זה הי' חייב לפרוע ובפרעון הוי כזכי אף קודם הזמן. אבל כל שפרע ולא קיבל השטר שפרעון זה אינו מחויב כלל דהא למ"ד א"כ שובר גם מחשש רחוק שיצטרך לפרוע א"צ כ"ש כל שאינו מחזיר כלל גם לדידן כמפורש בש"ע (סי' נ"ד). וא"כ על אופן זה שפרע השליח