חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קט

כנ"ל. משא"כ בגט וכה"ג שאר מעשה דע"כ רצה בשליחותו לקיום המעשה ומוקמינן אחזקה כנ"ל. ולכך הבעה"ע מדמי לה רק לחזקה שליח ע"ש ולא ח' שנזדמן לשליח עסק שלו וכה"ג והוא רק משום שהמשלח סומך על דבורו סתמא מקיים משום לא יעשו עולה כו' וכן בזה מסתמא אינו חוזר כיון שהלוה יסמוך עליו ויתן לשליח כנ"ל. והרא"ש סובר דבאמת מה"ט אינו מחויב לוה לסמוך עליו דמה"ט בדאורייתא ל"א חזקה שליח ע"ש כנ"ל

ומיושב בזה מאי דקשה על הרא"ש למה נקיט הש"ס גבי ר' אבא דלמא שכיב כו' ולא נקיט שמא ביטל כנ"ל. ולמ"ש א"ש דר' אבא ודאי מתחלה עשהו שליח באמת ושוב מוקמינן אחזקה שלא ביטל שלא נשתנה דעתו כנ"ל

עוד י"ל להרא"ש אף דב"ק וגיטין ל"ח שמא ביטל דעל גוף הדבר ל"ח שחזר בו מלגרש כו' ולחוש שביטל שליח זה ולעשות ע"י שליח אחר למה יעשה כן שאין שום תועלת לגוף המעשה ע"י זה או ע"י אחר. אבל כאן נהי דל"ח שביטל השליחות לענין לגבות מלוה אבל שייך שנזדמן לו שליח שהוא איש מהימן יותר ביטל שליח זה שאינו רוצה להאמינו על המעות ועשה שליח אחר הנאמן יותר. וי"ל בזה דבאמת ה"ט דלישנא קמא דלא כ' אורכתא אמטלטלין כיון דבתורת קנין לא מהני דאינו ברשותו רק בתורת שליחות שייך שמא ביטל כנ"ל מטעם הנ"ל. ול"ב ס"ל דתיקנו חכמים שיועיל גם שא"ב בתורת קנין לענין שא"י לחזור בו כמ"ש הרא"ש ז"ל כנ"ל. ומיושב תמיהת תוס' מהא דבכורות לל"ק דלמ"ש התם לא שייך כלל שמא ביטל שליח זה לעשות אחר דהא א"א לאחר לגבות כלל דמדחי' לי' וא"א להרשות רק לזה ממ"נ וע"כ לחוש שמא ביטל לגמרי וע"ז מוקמינן אחזקה ועוד למה יבטל הא לא יגבה כלל כשיבטל כנ"ל וגם לל"ק מהני כנ"ל

עוד י"ל בגמ' דקשה במאי פליגי הני ב' לישני דודאי גם ל"ב ס"ל כר"י דא"י להקנות דבר שאינו ברשותו דהכי קי"ל. וי"ל דהא קצת פוסקים ס"ל לכשתלד קנה ע"ש בש"ע (סי' ר"ט) להרבה פו' דשלב"ל במקנה לכשיבא לעולם קני וכן מה דא"ב לכשיהי' ברשותו וא"כ כיון דעמד בדין כמאן דגבוי דמי וחשוב ברשותו א"כ מה שכותב דון זכי ואפיק לנפשך היינו שמקנה לו אז לכשיזכה בדין ואז הוי ברשותו וקני. ואף די"ל דמ"מ אינו מחויב לדון עמו שע"י כן יהי' בע"ד כיון דכל שלא זכה אינו ברשותו ולא קני מצי א"ל לאו בע"ד דידי את. דז"א דמיד חשוב בע"ד כיון שיש לו חלק אם יזכה. ועדיף מהא דגיטו וידו באין כא'. אך לטעם הרא"ש דבלא הרשאה כיון שיכול לבטל אינו מחויב ליתן רק בהרשאה משום דא"י לבטל כו'. וא"כ כיון דקי"ל בכל קנין לאחר ל' דיכול לחזור בו קודם א"כ במה דאינו ברשותו כיון דמעכשיו לא מהני הקנין רק שיועיל לכשיהי' ברשותו שיזכה כנ"ל וא"כ עדיין אף בהרשאה מהני הבטול והחזרה קודם שזכה בדין עדיין לא קני כמו בלאחר ל' כנ"ל. וא"כ שוב. אינו מחויב לוה ליתן דשייך עדיין החשש שמא ביטל וחזר בו ולכך ס"ל לל"ק דלא כ' אורכתא אמטלטלין דאינו ברשותו ולא מהני מעכשיו רק אז ומהני חזרה כנ"ל

ומיושב ג"כ הא דבכורות דשם לא שייך כלל שמא חזר בו דא"כ לא יגבה כלל כנ"ל. ול"ב ס"ל כיון דאי תפיס מפקינן מיני' וע"כ הקנין כמ"ש לעיל רק לזמן שיוכל לגבות ואח"כ יהי' של מלוה או כמו קני ע"מ להקנות. וא"כ אף דהקנין רק כשיהי' ברשותו. מ"מ זה הוי שוב כמתנה מועטת דקי"ל א"י לחזור בו אף קודם שחל הקנין כמ"ש תוס' פ' הזהב לענין ט"ה כור תרומה לי בידך דהוי כשלו וברשותו דרשאי כהן לעשותו תרומת מעשר ע"ש בגמ' (דמ"ט) וא"כ לדידן א"י לחזור בו ומהני הרשאה גם במאי דאינו ברשותו לכשיהא ברשותו ומ"מ אי"ל קודם כנ"ל ול"ק ס"ל דסבר כאמימר דאי תפוס מהני והוי קנין לחלוטין ויכול לחזור בו ולא מהני כלל כנ"ל

ובזה י"ל הפי' א' שברש"י אי תפיס מפקינן ללוה. דמשמע לשון הגמ' אף דלא תפיס לעצמו רק עבור המלוה היכא דלא הי' מועיל תופס לבע"ח כגון דחב לאחרים או שאינו רוצה לקבל אחריות. ולהנ"ל י"ל דוקא שזוכה ע"פ דין בב"ד נעשה ברשותו וזוכה ומחויב ליתן לו ואף דהוי רק קנין לזמן ואחר שמוציא הוא דמלוה מ"מ יכול להוציא דעכשיו הוא של המורשה כיון שכבר פסקו שחייב וברשותי' דמלוה ומהני הקנין לזמן וכמו כל קנין לזמן דבונה והורס כו'. משא"כ תופס שלא ע"פ ב"ד דקודם שתפס אינו ברשותו ואחר שתפס אינו שלו רק דמלוה א"כ אין למורשה שום זכות והוא כאחר דלאו בע"ד דידי' ומפקינין מיני' ואין מועיל כמו שאר תופס לבע"ח כנ"ל. ומטעם שמיט ואכיל לא מהני דאין כאן מחילה ע"ש

(ד) הב"י כ' דהעיטור חולק, רק אביטל אבל מת מודה דמשמע מש"ס ע"ש וכ' הטעם דביטל מלוה דאפסיד אנפשי' במה שביטל משא"כ מת ע"ש. ואינו מובן אטו בחזרה וביטול גרם הפסד החזרה הי' רק במה שביטל דין שליחות ממנו וכיון דע"פ דין יכול לבטל למה יפסיד עי"ז וממ"נ אם נפטר לוה במה שנתן א"כ גם מת יהי' פטור וא"ל גם ביטל יהי' חייב. ולע"ד החילוק פשוט דכיון שאמר לו שישלח עי"ז א"כ כיון דלעולם הדין שיכול לבטל הוי כאומר לו שיתן לזה אף שיש לחוש שביטל וכיון דסמך עליו ונתן ע"פ ציויו נפטר וכאומר לחבירו תן מנה פלוני ואתחייב לך דקי"ל (סי' ק"צ) דחייב מדין ערב ודאי שגם אם חזר בו שלא בפני הנותן ולא הודיעו וזה נתן ע"פ ציויו דחייב דהוי כאומר שיתן ע"פ ולא יחוש אף אם יבטל כיון דלעולם חשש הזה והוא מצוהו ליתן וכמ"ש הר"ן פ"ק דכתובות ט' גבי פ"פ כיון דאל"כ לעולם לא יהי' חיוב ע"ש. וגם כאן הוי כמצוה ליתן לשליח אף אם יבטל כל שלא יודיעו כנ"ל. אבל במת מה יועיל חיובו אף אם הי' מתחייב בפירוש אף שימות' מ"מ אין חיוב לא"מ כיון שמת קודם שנתחייב ובתן ק' לפלוני ואתחייב ומת קודם שנתן אף שלא ידע זו ודאי דיורשין פטורין דמ"מ החיוב רק בשעה שנותן ע"פ ציווי ואז מת. וכן כאן נהי דאמירתו תן לשליח ויפטור אז מ"מ כשמת פקע כחו כנ"ל. ומדויק לשון הגמ' דלמא שכיב ר"א והתקבלתי לאו כלום כו' וטעם הרא"ש נראה דבתן לפלוני דוקא משום דסומך עליו דהא במראה דינר צ"ל עלך סמיכנא רק בתן הוי כאומר משא"כ בזה השליח שאינו מחויב ליתן לא הוי כעלך סמיכנא וממילא מהני הביטול. וי"ל בזה מה דנקיט הרא"ש ביטל או מת והש"ס נקיט רק דילמא שכיב. דא"ל טעמא דדילמא שכיב אדרבא יהי' מחויב ליתן והי' חשוב כמו עלך סמיכנא וממילא אף שביטל הי' נפטר כיון שנתן ע"פ ציויו ומחויב וכנ"ל. משא"כ כדאמר בש"ס דלמא שכיב ופקע החיוב וממילא מה"ט אינו מחויב ליתן ושוב גם ביטול שייך דלא סמיך עלי' כיון דאינו מחויב כנ"ל

מ"ש ב"י משמע כו' הא מפורש בש"ס דילמא שכיב כו' ולאו כלום כו'. אפשר כמ"ש לעיל דכיון דאינו מחויב ליתנו לשליח רק דלא הוי פשיעה דסמך שלא ביטל ומת. א"כ יצטרך לישבע שלא ידע שמת ר' אבא דהיינו שלא פשעתי. אך למ"ש לעיל א"צ לישבע. גם י"ל דלא דנא יאמינו שעשאו אביהם שליח כלל כשלא יהי' עדים בפנינו