חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קז

המלוה במה שנתן הרשאה או שליח וגרם דב"ד יוציאו ממונו ליתן למי שאינו שלוחו כיון שבטלו ונאבד עכ"פ מחויב מדד"ג וממילא פטור מחובו דיש לו בידו כנגדו. אמנם הא בעי בש"ס פ"ב דב"ק (י"ז ע"ב) זרק כלי מראש הגג כו' אי בתר מעיקרא אי בתר תבר מנא אזלינין ע"ש. וא"כ לענין החשש שמא מת שוב בלוה לא יהי' נפטר מאחריות כיון שלא הי' פירעון ואף דמלוה גרם היזק שיכופוהו ליתן מ"מ תבר מנא הוא כשכופין ונותן ואז כבר מת ואין חיוב למת וממילא יורשין פטורין אף למ"ד קנסו בנו אחריו בדד"ג מ"מ כיון שההיזק בא לא"מ פטור כנ"ל. א"כ עדיין יהי' חייב באחריות. ואם הטעם כמו תן מנה ואתחייב כו' ג"כ במת קודם שנתן לא מחייבי יורשים. אך פסקו שם כמ"ד דבתר מעיקרא אזלינין כיון שהי' עומד לשבר וא"כ נתחייב מיד. אך תוס' כ' בזרק אבן מגג על הכלי לכ"ע בתר תבר מנא אזלינן ע"ש החילוק בין זרק כלי לאבן כו'. א"כ שפיר החלוק דבשליחות גרידא אם הי' מועיל שוב במלוה הי' חייב באחריות. דלענין חיוב שלו מחמת גרמי הוי כזורק אבן על הכלי דגרם בעשיית השליח שיוכל להוציא אבל לא עשה בגוף המעות כלום. ושוב במת פטור ויהי' חייב באחריות כנ"ל. וממילא גם הרשאה לא הי' מהני כיון שא"צ להרשאה לא נעשה ההיזק ע"י זה אבל כשתקנו הרשאה דוקא ואי"ל בלי הרשאה שכ' אפיק לנפשיך דהוי מקצת קנין בהמעות שוב הוי כזרק כלי דהגרם היזק במה שהקנהו לזה המורשה ושפיר בתר מעיקרא אזלינין ויהי' חיוב אחריות על המלוה אף שמת כנ"ל. אך י"ל דאז לא הי' גרם היזק כלל רק לגבות שלו דהי' שליח רק כשמת בטל השליחות ואז אין חיוב.. מ"מ י"ל כנ"ל דהוי כמו שכבר הוציא המעות כיון דבתר מעיקרא אזלינן ואינו מוכרח

עוד י"ל דקשה למה נחוש שמא מת הא קי"ל (גיטין כ"ח) שולח גט או חטאתו כו' בחזקת שקיים להתיר א"א וכן שמא ביטל ל"ח בגט גם קודם תקנת ר"ג וגם להוציא ממון קי"ל כר"ג (כתובות י"ב) דחזקת הגוף עדיף ואף דדוקא בבו"ש מ"מ היכא דלא אתרע החזקה לכ"ע מהני להוציא. וצ"ל דאדרבה כשדנין לחייב או לפטור מוקמינין אחזקה שהדין עם זה יותר מעם זה אבל בזה דב"כ וב"כ ישלם רק אם שיתן לשלוחו או למלוה גופי' בזה כשיש שום ספק א"צ ליתן לזה רק למלוה שבודאי יהי' כדין דהוי כמו לכתחלה בכל דבר דחוששין כנ"ל כיון שלא יפסיד מי שהממון שלו כלום וא"כ מה"ט גופי' בהרשאה שתקנו כמו קנין דחשיב שלו זכי ואפיק לנפשך שוב אף שיכול לבטל כו' או מת בטל. אבל כל שלא ביטל חשוב כתובע לעצמו ממילא החשש שמא ביטל או מת הוא שאינו חייב להמורשה ושוב מהני החזקה להוציא ואמרינין שלא ביטל וקיים כנ"ל. ולכך שפיר גם לרי"ף ז"ל מהני הרשאה דל"ח שמא ביטל משא"כ שליח גרידא כנ"ל. וי"ל דהיינו טעמא דלישנא קמא דלא כ אמטלטלין כיון דאינו ברשותו ולא מהני קנין ס"ל כיון דרק שליח שוי ויוכל לחזור כמ"ש הרי"ף חשוב מ"מ שדנין רק אם יתן לספק או לודאי כנ"ל

ומיושב בזה תמיהת תוס' מהא דבכורות דהתם אם ניחוש שמא ביטל או מת ולא יועיל השליחות לא ישלם כלל דמצי מדחי לי' שוב מוקמינין אחזקה שלא ביטל וקיים ומחויב לשלם כנ"ל גם לל"ק. ואדרבא רק לל"ב דמהני הרשאה במטלטלי דחשיב כקנין לענין זה. ואז מטעם שליחות בלי הרשאה א"י להוציא גם שם כיון דיוכל לגבות בהרשאה ויהי' ודאי ולא יפסיד הלה ולכך מוקי שמואל בהרשאה ופריך עלה כו' ומשני בלא כפרי' כתבינין אבל לל"ק לכ"ע מהני שם כנ"ל

ונראה דהחילוק הוא דהא אינו מובן להרי"ף מה תועלת בהרשאה יותר משליחות גרידא ולמה תיקנו לשון קנין דאפיק לנפשיך מקצת שליחות ומקצת קנין כמ"ש נ"י כיון דב"כ וב"כ יכול לבטל. ונראה דחכמים עשו נגד הלוה יחשב קנין ולכך יכול לתבעו ומחויב ליתן לו. רק נגד המשלח הוי רק כשליחות. ומה"ט מהני נגד הלוה כאלו הי' החוב שלו. משא"כ לענין אי תפיס שהוא נגד המלוה לא מהני דשליח שוי'. ומה"ט י"ל החלוק לענין אחריות ג"כ אם בטל השליחות או ההרשאה. דבהרשאה חשיב כאלו שילם למי שהחוב שלו ונפטר ממילא ושפיר לענין זה לא מהני כלל הבטול והחזרה שלא יפטר הלוה כשיתן להמורשה דלענין זה הי' קנין שיהי' נגד הלוה כשלו. ומהני הבטול רק כשלא גבה ומה"ט כ' הרי"ף ואוריכי אינש אחרינ' ע"ש. משא"כ שליחות גרידא כיון שביטל לא נתן למי שהוא שלו וי"ל דחייב באחריותו כנ"ל

עוד י"ל דחשיב חב ללוה כמ"ש הר"ן גטין ע"ש. דאף דתופס לבע"ח באח"ל לא חשיב חב משום דמחויב לשלם וכיון שאינו רוצה הדין לתפוס ולהציל עשוק כמ"ש הרא"ש ב"ק. אבל שליחות כיון דחשוב אשר לא טוב כו' (שבועות ל"א) שהוא רק לנגשו במה שרוצה לשלם חשוב חב דלא מהני גם עשאו שליח לרוב הפ' ולכך תיקנו הרשאה דחשיב קנין לענין זה דאפיק לנפשיך דמהני השליחות כנ"ל. וי"ל עוד דשניהם אמת שהוא קנין וגם שליחות והיינו דמקנה לו אם לא יועיל בתורת שליחות לגבות מקנה לו שיהי' שלו. ושוב מהני בתורת שליחות דלא מקרי שוב חב בשליחות זה כיון דאם לא יועיל הוא שלו ויגבה ממנו א"כ אין השליחות חוב ושוב מהני בתורת שליחות דעדיף ממיגו דזכי לנפשי' כו' ושפיר אי תפיס מפקינין דשליח שוי'. וכמ"ש הפוס' אהא דע"מ שאין לרבו או לבעלך רשות בו כיון דאם יזכה לא תזכה גם הוא שפיר אינו זכות לו והוא שלה וכן בהנ"ל. ומיושב שפיר בש"ס תרתי לישני בהרשאה דון ואפיק לנפשיך וכל דמתעני כו' בתורת שליחות דמה"ט הוא דמהני השליחות כיון דאם לא יהי' מועיל יוכל להוציא לנפשי' כנ"ל. ומיושב הא דאי כ' למחצה כו' מגו כו' דהוי כמיגו דזכי לנפשי' שהגביהו מציאה כנ"ל

ומיושב ג"כ החילוק לענין אחריות דאם יהי' חייב באחריות אם ביטל לא יועיל להוציא בתורת שליחות דשמא בטל ושוב יהי' של המורשה בתורת קנין א"כ יפטור באחריות ויהי' של השליח אי תפיס. א"כ ע"כ דעת מלוה שיהי' לוה פטור מאחריות גם אם ביטל השליחות דהרשאה ויתנו למורשה. דשפיר יכול להוציא בתורת שליחות ולכך פטור. משא"כ בשליח גרידא כנ"ל. וא"ש

עוד י"ל בגמ' דהוי כמו קני ע"מ להקנות דמהני וחשיב קנין כדאמר בנדרים (מ"ח ע"ב) כן יקנה להמורשה ע"מ שמיד אחר דאפיק לנפשי' יהי' של המרשה וכמתנה ע"מ להחזיר ואף דצריך להקנות בעמ"ל כן כאן אי תפיס מפקינין מיני' דקשה לשון הגמ' דלא אמר דלא מהני או לא קני רק דמפקינין מיני'. ולמ"ש א"ש דבאמת קני רק עמ"ל ואי תפיס ואינו רוצה לא קיים התנאי ובטל הקנין ושוב גבי מיני' מדר"נ. וקרי' לי' דשליח שוי' כיון דאינו שלו באמת כנ"ל

וטעם זה הוא לדברי הרא"ש שאינו מועיל בטול ומת בהרשאה כיון דהוי קנין כנ"ל. ולכך לכאורה הי' אפשר דחייב לוה באחריות כשביטל שאינו בתורת שליחות רק קנין ולא נתקיים כשנאבד ובטל למפרע ועדיין חייב. רק מצד אונסא כמאן דעביד ע"ש גבי מתנה עמ"ל.