חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קו

(א) אע"פ כו' פטור אם ירצה לא ישלחנו כו' אפילו אם יש עדים כו' עד שיבא בהרשאה וטעמא משום שי"ל לחוש שמא ביטל כו' או מת כו' שאלו מת או ביטל כו' ונתן כו' ונאבד חייב באחריותו אע"פ שלא ידע כו'. ותמוה שבא הרא"ש ז"ל ליתן טעם דלא סגי בשליחות שיהי' צריך ליתן בע"כ. והרי הרא"ש ז"ל עצמו כ' שגם לרי"ף דיכול לבטל ההרשאה מ"מ אם נתן ולא ידע פטור והביאו טור לקמן. ובשלמא לפי האמת נראה דהחילוק הוא דבלא הרשאה רק שליח בעדים אף דרשאי ליתן מ"מ כיון שאינו מחויב אינו אונס וכיון דבאמת ביטל או אמתלא הוי פרעון וחייב וע"ז הוא שחולק בעה"ע עם הרא"ש. משא"כ בהרשאה גם לרי"ף ז"ל דמהני חזרה וביטול מ"מ כיון דמוכרח ליתן להמורשה איך יתחייב משום שביטל עכ"פ הוי אנוס ע"י שהרשה לזה ובזה לכ"ע פטור כמ"ש הרא"ש כנ"ל. אבל מה שנותן הרא"ש והטור טעם לתיקון צורך הרשאה שמדינא שלוחו כמותו ומחויב ליתן לו כיון שיש עדים ונימא הטעם שמא ביטל ויהי' חייב באחריות. זה תמוה דאם נאמר דגם בשליח גרידא מחויב ליתן יהי' הדין ממילא דפטור מאחריות אף שביטל כיון דאנוס כמו בהרשאה כנ"ל. ובד' הרא"ש ז"ל י"ל דהפי' הוא כיון דראוי להיות חייב באחריות כיון שביטל ורק משום דנימא דמחויב ליתן ואנוס כנ"ל. אמרינין להיפוך דבאמת מה"ט לא יהי' מחויב ליתן ואינו אנוס כיון דאפשר הי' לו ליתן הרשאה דלהרא"ש א"י לבטל והי' שפיר מחויב א"כ אין צורך שוב בלא הרשאה דנאמר שחייב ולהיות אנוס ולכך א"צ ליתן מחשש שמא ביטל ואינו אונס עד שיהי' הרשאה. אבל להרי"ף דהרשאה ג"כ יכול לבטל ואעפ"כ תיקנו שמחויב ליתן ודאי הדין אמת גם לרי"ף דפטור מאחריות דאנוס. אבל טעם תיקון ההרשאה באמת לא שייך להרי"ף דכמו כן בשליח לחוד אם הי' מחויב ליתן הי' פטור מאחריות וצריך ליתן טעם אחר על שאינו מחויב בלי הרשאה. והטעם כ' רק אליבא דנפשי'. ולדינא שוב בין לרי"ף ובין לרא"ש בהרשאה שמחויב פטור ובלי הרשאה שאינו מחויב חייב אם ביטל

וי"ל לרא"ש ז"ל דלכך לא תקנו בשליח גרידא דאפשר בהרשאה שהוא כקנין שאין חשש ביטול אף בלי טעמא דאנוס כנ"ל. יש ליישב בזה תמיהת תוס' (ב"ק ע' בכורות מ"ט) דלישנא קמא דלא כ' אורכתא אמטלטלין משום דר"י דגזל כו' איך מישבים משנה דבכורות דע"כ בהרשאה ובמטלטלין ע"ש. ולהנ"ל י"ל להיפוך דל"ק דלא כתבינן אורכתא במטלטלין שא"י להקנות שוב מהני מטעם שליחות לחוד כיון שאין חלוק בין הרשאה או לא ואדרבא דוקא קרקע דכשיכול להוציא בב"ד ברשותי' קאי ומהני הרשאה וקנין שוב בלא הרשאה אינו מועיל שמא בטל או מת ואינו בע"ד שלו אף דאחריות לא שייך בקרקע מ"מ שמא ביטל ולא בע"ד דידי' משא"כ מטלטלי לא כ' אורכתא דלא מהני בתורת קנין ומהני בלא הרשאה ושוב א"ש דנוהגין בהרשאה מלוה שכ' תוס' דאף אי ס' אי כל"ק או ל"ב מ"מ ממ"נ מהני או דמועיל הרשאה ולל"ק מועיל משום שליחות כנ"ל. אך בקרקע לא שייך כנ"ל דמשמעות הרא"ש דא"ל משום חיוב אחריות לא הי' פוטר א"ע מחשש שמא ביטל ולאו ב"ד דידי' כיון דאין חשש הפסד. אך זה קשה בל"ז על טעם הרא"ש א"כ למה צריך הרשאה בקרקע לל"ק דמשמע לא כ' אמטלטלי רק אקרקע והא כיון דאין חשש אחריות סגי בשליחות גרידא. וצ"ל אף דסגי מ"מ מהני הרשאה בתורת קנין ג"כ כיון דיכול להקנות א"כ י"ל כנ"ל. דמטלטלין מהני בלא הרשאה כנ"ל

וי"ל דאפשר באמת הטעם רק שמא ביטל או מת ולאו בע"ד דידי' בלי טעם אחריות אינו מחויב ליתן כנ"ל. ושוב כ' שאלו ביטל כו' חייב כיון דאינו מחויב. אך הלשון לא משמע כן. רק דא"ל הי' חשש הפסד לא הוי ח' למיעוטא והוי מוקי אחזקה שלא ביטל כיון דאף אם ביטל אין לו הפסד רק שאינו מחויב לא שייך אין הולכין בממון כו'

ובזה מיושב מה דקשה לכאורה לטעם הרא"ש הנ"ל. א"כ בבכורות מ"ט בספק דפריך לדחויי ומשני בהרשאה כו' ופריך עלה מהא דנהרדעי כו'. והא שם שפיר בלי הרשאה יועיל משום שליחות דלא שייך שמא ביטל וחייב באחריות דשם אם משלם לא' אף שביטל ויהי' נאבד ג"כ יהי' פטור מספק דלאחד א"צ ליתן דמדחי לי' וכיון שכבר שילם הכהן לא' יפטור לגמרי מאחריות ואף תפיסה אינו מועיל בטענת ס'. ול"ל הרשאה. ולמ"ש י"ל דשם סגי בטעמא בשמא ביטל לחוד ושוב פטור לגמרי דמדחי לי' ואין הולכין בממון כו' להוציא. וא"צ לטעם חיוב אחריות כנ"ל

אך בל"ז י"ל דלא מהני התם מטעם שליחות נהי דע"כ לא שייך כל דאיהו לא מצי עביד א"י לעשות שליח דא"כ גם הרשאה לא הי' מהני דקי"ל שליח שוי' מ"מ בתורת שליחות עדיין לא עדיף ממשלחו ויכול לדחות לא לך אני חייב רק להמשלח ולו א"צ לשלם מספק. ועוד דהוי חב לאחרים לרוב הפ' דלא מהני שליח כיון דבלא השליחות הי' פטור מן הדין לגמרי היי חב ללוה ואין מועיל שליחות כנ"ל. וצ"ל דבהרשאה אף דקי"ל שליח שוי' מ"מ כיון דהי' תקנה להיות כמו קנין מהני כמו בקנין אף דחב לאחרים כנ"ל. ומיושב בזה דלא הוזכר במשנה שם שכתבו הרשאה ע"ש. ולהנ"ל י"ל כיון דאפשר בהרשאה שוב הוי איהו מצי עביד ע"י הרשאה דדין שליחות הוא שהוא כמותו ולא מכירה והוא שלו ומ"מ יכול להוציא הוי שפיר מצי עביד ולחוב לזה שוב משוי שליח ומהני שליחות גרידא אף בלי כ' הרשאה כנ"ל דחשש אחריות אין כאן שיהי' פטור כנ"ל

עוד י"ל בלשון הטור כיון דמדינא ראוי להיות חייב אם ביטל רק דאנוס כיון שמחויב ליתן א"כ כיון דאם ידע הנפקד שכבר ביטל ונתנו לשליח חייב דהוי פשיעה א"כ י"ל דיכול מפקיד להשביעו ש"ד ככל שבועות של פשעתי דמשביע בטענות ספק. דבשלמא אם הי' חשוב פרעון הוי כטוען פרעתי דאי"ל בספק. אבל כיון שביטל וחייב באחריותו והפטור רק דאנוס ואלו ידע הוי פשיעה צריך לישבע בטוען נאנסה. ושפיר יכול לומר דאינו מחויב ליתן שמא יאבד ויהי' חייב אם לא ישבע ש"ד שלא ידע. והפי' הוא שאלו ביטל חייב אף שלא ידע רק הפטור משום אונס צריך לישבע כנ"ל. ומ"מ ז"א דנראה דא"צ לישבע ל"מ להפ' דעיקר שבועה שא"ב ושלא פשעתי רק גלגול ודאי דפטור דידוע שנתנו לשליח רק שמא ידע שביטל. רק גם להפ' דהוי עיקר מ"מ דוקא משום דזה ג"כ רגלים לדבר שאם לא פשע לא הי' נאבד וסתמא בפשיעה וחייב שבועה מה"ת. משא"כ בהנ"ל אדרבא אם הי' יודע שביטל מסתמא לא הי' נותן ורגלים לדבר שלא פשע דלא ידע כנ"ל

עוד י"ל גם להרי"ף החלוק בין שליחות להרשאה. דלכאורה בשלמא בפקדון פטור כשמחויב ליתן אף דביטל או מת דהא אנוס על הנתינה ופטור מאונסין. אבל הלואה דחייב באונסין כיון דבאמת בטל השליחות ונתן מעותיו לאחר ולא הי' פרעון א"כ עדיין חייב למלוה ובמה נפטר אף שהי' מחויב ליתן מעותיו נפסד. וי"ל דמטעם גרמי עכ"פ המלוה חייב כעדי שקר שגרמו שב"ד יוציאו ממון שלא כדין דחייב באין להלה לשלם כמ"ש סי' א וכן כאן