חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קה

והמחבר שבועת מלוה קודם ואח"כ שהשליח ישבע ג"כ. דלכאורה שבועת שליח ש"ד ממש ודמלוה דרבנן. וכן שמא ישלם שליח ואיך מלוה ישבע קידם. ולהנ"ל א"ש דאין שליח חייב שה"ש רק כשלוה שילם כבר וממילא צריך מלוה לישבע קודם וליטול כנ"ל. או י"ל למה דאמר פ' הכותב אי פיקח כו' מוקי להני קמאי במלוה דמשמע דאף שנתן בתורת פירעון א"כ פרעון השני צריך לתבוע. וע"כ דלא פרע רק שיפטור אבל כשחייב לשלם שנית נעשה פירעון הראשון כמלוה ע"ש (דפ"ח) וא"כ גם כאן כיון דמלוה כופר וצריך לשלם שוב נעשה מה שנתן לשליח אף שהי' בציוי מלוה כמלוה ושפיר הוי שומר שלו כנ"ל. אך גם שם צריך טעם כיון שכבר פרע הוי כגוזל עכשיו ואיך יבטל למפרע

סעיף ו אם התובע מודה שהוא כ"י אלא שאומר לשליח איני מאמינך שנאנסו כו' הי' מחרים על הלוה או הנפקד שנתנו כו'

(ו) הי' מחרים כו'. משמע גם בשטר כן אף דלא עדיף שליח ממלוה גופי' דא"נ פרעתי כן לשליח דשטרא בידי מ"ב וסתמא לא נתן לו. צ"ל כיון דכת"י לשלוח לו ע"י זה בלא השטר הוי כשובר ואין כאן חזקה הנ"ל. ואף שאינו מחויב ליתן צריך לומר דל"ד לתוך זמנו והוי כסתם הלואה כנ"ל

סעיף ז בד"א שהשליח מודה כו' אכל אם כופר במלוה או במפקיד כו' והם אומרים לא קבלנו אינו נאמן אפילו הם ב' מפני שהם נוגעים בדבר כו'

(ז) שהם נוגעין לפי שצריכין לישבע. אינו מובן לי לשון זה דבנידון ש"ס (קידושין מ"ג) דשלוחי לוה שייך נוגעין. אבל כאן דמודה שכת"י הם בע"ד גמורים שחייבים למלוה וטוענים פרעתי ומ"ל להזכיר עד הצ' שבועה כאן. ואם לענין לפטור הלוה מח"ס שקיבלו לענין זה לא הוי נוגעין דאדרבא מחייבין א"ע שקיבלו ואינו ענין למה שצ' שבועה על שנתנו למלוה. ואף דא"א להם למיפטר מלוה אא"כ אומרים שקבלו ונתנו למלוה דאל"ה יצטרכו לישבע שלא קיבלו מ"מ גם שנתנו למלוה צ' לישבע ואין נגיעה רק פסול דעהצ"ש כמ"ש תוס' שם והא א"צ על שקיבלו מלוה. וצ"ל דמ"מ חשיב כנ"ל

סעיף ח אם השליח כופר בנפקד או בלוה כו' נשבע השליח ללוה או לנפקד

(ח) נשבע שליח ללוה כו'. היינו במעמד לוה דהא הפטור נגד המלוה. והלוה נשבע היסת וי"א כו' [עכ"ל הטור] כ' ב"י אף שהוא ט' ספק מ"מ הוי הוגד מפי ע"א אף שנוגע כו' ע"ש. והא פסקו סי' ע"ה דהוגד מפי נוגע אינו חשוב ברי לחייב היסת רק שאר פסולין מגזה"כ לא נוגע. וי"ל כמ"ש תוס' דהא אינו נוגע די"ל פרעתי למלוה וב"כ וב"כ צריך לישבע. רק עהצ"ש פסול וזה שוב מגזה"כ והוי הוגד מפי פסול דמשביע היסת כנ"ל

סעיף ט בד"א כו' הולך לפלוני מעותיו שבידי כו' שהשליח אינו נאמן לפי שהוא נוגע כו'

(ט) שהוא נוגע כו'. זה דין הש"ס דקודם היסת אינם נוגעין דאי בעי אמרי אהדרינהו ללוה ע"ש (קדושין מ"ג). וקשה דקי"ל (סי' קכ"ה) הולך ותן כזכי ואם בא לחזור אינו חוזר. ואם החזיר והעני לוה ואי"ל ממנו מחוי המחזיר לשלם. א"כ אם יאמרו אהדרינהו חייבין. שוב ראיתי בש"ך בשם ראב"ן הקשה כן. ודוחק שהתנה בפי' שלא יזכו דסתמא אמר. והגמ' י"ל כיון דפליג שמואל בהולך כו' מתוך שחייב באחריות חוזר כו' דמסתמא אינו רוצה שיהי' אחריות עליו ולא יוכל לחזור כו' רק רב ס"ל דמ"מ כן א"כ י"ל במעות מותרין דהוי היתר תשמיש מודה רב דאמרינן סתמא שיהי' השליח יכול להוציא עד שיתן למלוה ויהי' באחריותו דמתוך שאינו חוזר ודאי הי' כונתו שלא יחייב באחריותו רק השליח כנ"ל וכה"ג אין קבלת השליח כלל זכי' עבור המלוה רק לעצמו בתורת הלואה ושישלם למלוה דמלוה ברשות בעלים קי"ל להוצאה ואף דהיתר תשמיש רק ש"ש היינו דלא רצה רק לפקדון רק כשורצה להוציא יתחייב משא"כ בזה דקני מיד כדי להוציא הוי כמלוה דאם יזכה עבור המלוה לא יהי' רשאי להוציא שלא מדעת מלוה. ושוב אינו מכוין לזכות רק לעצמו בתורת לוה דל"ד לפקדון מותרין דאף שלא יזכה מיד יהי' רשאי להוציא כשירצה משא"כ כאן. והולך ותן אינו מפורש זכי רק אם ירצה יוכל לזכות כמ"ש הר"ן פ"ק דגטין. וכ"ש כאן כדאמר בש"ס (ב"ק ק"ד) גבי שליח שעשאו בעדים דלהכי טרח בעדים כדי דליקו ברשותי' לאונסין ע"ש. כן בהנ"ל כשנתן המעות להשלוחי' בעדים אמרינין דטרח בעדים כדי שיהי' הלואה בעדים לס"ד דמלוה בעדים צל"פ בעדים כו' משא"כ פקדון דיהי' נאמן גם בעדים מיגו דנאנסה. וא"כ כיון שזכה לעצמו בתור הלואה לא זכה עדיין עבור המלוה ויכול לשלם ללוה ומצי אמר אהדרינהו כו'. ומיושב תמיהת תוס' פ"ב דקדושין מה פריך אי סבר מלוה בעדים צריך לפ"ב כו' הא פקדון לכ"ע א"צ. ותי' דצ"ש נאנסה אבל עדיין ק' למה נקיט מלוה ולא מפקיד. ולמ"ש א"ש דהיינו מלוה דאל"ה אי"ל אהדרינהו כו' וס"ד דסבר צלפכ"ע ולכך טרח בעדים שלא יהי' נאמן פרעתי וע"כ שיהי' הלואה. ומשני קסבר א"צ לפב"ע ומ"מ לא דמי למפקיד שאינו רוצה שישתמש סתם שמא יצטרך משא"כ כאן כדי ליתן למלוה י"ל דודאי רוצה להתיר להוציאו ואפשר גם שאינו שולחני כנ"ל. או דרוצה שיוכל להשתמש כדי שיוכל להיות עדים שפרעו למלוה או דמה"ט לאו כזכי כדי שיוכלו לומר אהדרינהו ויהיו נאמנים פרענו בת"ע. א"כ עכשיו דב"כ וב"כ הוי עהצ"ש היסת שוב הוי כזכי ואי"ל כלל אהדרינהו כנ"ל. ויש לדחות כל הנ"ל

ונראה עיקר דיכולין לומר שנאבד בפשיעה ושלמו ללוה כיון דלענין אחריות קי"ל דברשות לוה הוא שעדיין חייב באחריות א"כ לענין אם נאבד אצלם חייבין לשלם ללוה דלענין זה אינו זכות כלל וברשות לוה הוי ושפיר מצי אמרי אהדרינהו ודינא כשאר טענת פרעתי דקודם דתיקון היסת היו נאמנים בל"ש. דאף דשבועה דר"ה שייך שמא עיניו נתן בה מ"מ זה דוקא בחפץ משא"כ כאן במעות ואף דשבועה שא"ב מה"ת א"כ המלוה תובע שמא ברשותו והוא שלו שזכו בשבילו ויוכל להשביעם מספק ש"ש שא"ב ז"א דכיון דלענין חיוב אחריות ברשות לוה קאי לא נעשו כלל שומרין דמלוה רק דלוה ואצ"ל ש"ש כלל כיון שנגד לוה טוענין ברי שפרעו כנ"ל. בפרט למ"ש תוס' ב"מ פ' א"נ גבי צאן ברזל דדבר שהי' שלו אף שיצא מרשותו כיון דעדיין באחריותו חשוב שלו ע"ש החלוק בין בהמת ארנונא כו'. והוי רק שומר דלוה כנ"ל. וכ"ש לל"ק ריש המפקיד דכל נפקד באומר פשעתי הוי לכשיגנב ותרצה ותשלם קני לו מעכשיו ע"כ טוענין שהי' למפרע שלהם ולא זכו כלל למלוה כיון שנאבד ושילמו כנ"ל: