חידושי הרי"ם חושן משפט חלק ב קד

ומ"מ לדינא צ"ע לע"ד דהרי מפורש בהרי"ף ז"ל והיכא דאתנו מעיקרא לשדורי ביד מאן דבעי כו' תנאי ממון הוא וקיים ע"ש. ומבואר דדוקא אתנו מתחילה א"כ מעולם לא נתחייב לשלם רק למי שירצה לשלוח ע"י אבל הלוה סתם ולא אתנו רק אמר אח"כ שלח ביד מי שתרצה לא נפטר כיון דלא שייך טעם הרמב"ן ז"ל שעשיתיו שליח כיון שא"י ע"י מי וכן מדין ערב לא שייך שסומך על נאמנותו ואדרבא משמע להיפוך דסומך על הלוה שיעשה שליח נאמן והוי כאומר עשה אתה שליח וממילא באחריותו וכן הרמב"ם ז"ל מפורש ע"י פלוני. וסתם משנה ג"כ שלח ע"י בנך עבדך כו' ואף דתני ביד שלוחך מ"מ הא מוקי בשכירו ולקיטו דג"כ הוי כייחד. ועוד דמיותר ביד שלוחך דע"י מי שישלח יהי' שלוחו וע"כ הפי' דפוטרו. משא"כ סתם. וי"ל ג"כ ביד מי שתרצה הוא מיותר כמו שלוחך והוי כאומר והפטר שעושה שליח למי שירצה לשלוח ע"י. ואף אי נימא דתלי' בדין ברירה מ"מ להחזיק בתולה בד' אחרים יש ברירה. אבל בשלח לו סתם שאין כאן שום יתור לשון נראה כדעת ב"י דלא הוי כייחד אדם והוי הפי' רק שיהי' שלוחו דלוה ולא נפטר כנ"ל

והיכא שנתן לשליח שלא בעדים אף דאמר ביד מי שתרצה נראה דאם השליח כופר דחייב לוה דהוי פשיעה שלא נתן בעדים כמו שפי' הרמ"א לקמן ס' י"א דלא שייך שסמך עליו דנאמן הוא כיון שלא אמר למי ע"ש. וא"כ אפשר דאף שנאנס חייב דהוי תחלתו בפשיעה ענין כפירה שמסר שלא בעדים וסופו באונס דחייב. וגם (חסר סיום הענין)

סעיף ה' טען המלוה או המפקיד אין זה כתב ידי כו' אם זה ממון נפקד אצלו שלא בעדים כו' מתוך שיכול לומר להד"ם או החזרתים לך מידי לידך נאמן כו' ואם הוא מלוה בשטר אין הלוה נאמן וחייב לשלם אחר שישבע המלוה שבועה חמורה שאין זה כתב ידו אם טען הלוה ישבע לי (השליח) צריך לישבע שה"ש

(ג) מתוך שי"ל להד"ם או החזרתים לך מידי לידך נאמן כו'. לכאורה ל"ל מיגו הא טוען ברי החזרתי כיון שהכרתי כ"י כאלו נתן לידו. ומשמע דכיון שאומר שנתן לאחר רק דטוען שזה שלוחו צריך לברר וכמו מחלת דא"נ בלי מיגו שאינו עומד לכך כפירעון, וכן זה ליתן ע"י אחר. אך זה שייך אם טען מלוה שלא הסכים כלל. אבל הלשון משמע שיש עדים שהסכימו שישלח ע"י המביא כו'. וא"כ עומד לפרוע באופן זה. וצ"ל כמ"ש הש"ך בס' בשובר דיד בעה"ש עה"ת היכא שבלא השובר הי' חיוב בלי שטר ע"ש גבי סלעין דינרין. וכן מלוה ע"פ תוך זמנו ויש לו שובר דלא מהני כשאינו מקוים. גם בזה כיון דהי' ודאי חייב להחזיר לידו ואחריות עליו רק שרוצה להיפטר ע"י שאמר שישלח ע"י כו' צריך לברר שהוא כו'

לכאורה א"כ מה מיגו הוא דלהד"ם או החזרתי הא השליח הוי עד ראה שנתן לו וכשיטעון להד"ם או החזרתי יצטרך לישבע והא משאיל"מ. דאינו נוגע ע"ז שקבל אדרבה יהי' פטור משבועה אם יאמר שלא קיבל דהלוה מודה וגם שטוען נאנס מידי מ"מ ע"ז שקיבל א"צ שבועה והוי עד שלא החזיר מיד ליד. ואפשר דמיירי שהשליח אינו מכיר אם זה הפקדון ולא אמר לו הלוה רק ששולח זה ע"י לפלוני. והי' מיושב לשון הטור דנקיט אם הסכימו תחלה דלמותר לכאורה גם בלא הסכימו מהני כ"י שלחה לי ע"י זה כמ"ש לעיל. ולהנ"ל א"ש דא"כ הי' שליח יודע כנ"ל ודוחק. וי"ל כיון דכה"ג אמרינן מיגו בשנים כמ"ש תוס' קדושין (מ"ג) כיון שנוגע להם אף דב"כ וב"כ פטורין ע"ש א"כ גם בהנ"ל כיון שע"כ צריכין לחשוד ששניהם משקרין וא"כ אית להו מיגו דהוי שתיק השליח והלוה הי' טוען להד"ם או החזרתי לידך. וכן מ"ש בשטר מיגו דנאנסה והא העד מעיד שקיבל מידו ולא נאנסה אצל הנפקד. וכאומר לא לויתי כאל"פ דמי. וצ"ל ג"כ כנ"ל דיש לעד מיגו דשתיק והי' לוה נאמן במיגו כנ"ל

עוד י"ל כאן מיגו שראה שנאנס ביד השליח דהא שומר שמסר לשומר ג"כ פטור כשיכול לישבע דקי"ל כרבא דרק משום את מהימנת כו'. וממילא הי' פטור גם לפי טענת מלוה שלא עשאו שליח. דעכ"פ הוי נפקד שלו ונאמן בשבועה נאנסה כנ"ל. אך א"כ יהי' נאמן בלא שבועה חמורה דכשטוען נאנסה ביד השליח שראה יהי' השליח עד מסייעו שאינו נוגע דיכול לומר שלא קיבל או החזיר ולא יצטרך לישבע כיון דלוה מודה שראה שנאנס ופטור כמ"ש טור לקמן כשראה שעשה שליחותו. וי"ל מ"מ עתה שטוען שליח נאנס הוי עד הצ"ש נגד המלוה כיון שזכה עבורו אף לפ"ד מלוה שלא שלחו מ"מ הולך כזכי וחייב להחזיר למלוה אם יש בידו. וא"י לפטור הנפקד. ולכאורה יהי' אצל הנפקד רק כפירת שבועה דטוען שהי' כת"י ונפטר ואינו צריך לישבע שנאנס כלל ביד שליח. אך ז"א כיון דא"נ בלא מגו שהי' כת"י שוב צריך לישבע שנאנס ביד שליח. וגם עכשיו צריך לישבע שכת"י כנ"ל

(ד) ואם הוא לוה בשטר כו' וחייב כו'. אף דכיון שהסכים לשלוח בלי חזרת השטר א"כ אין כאן חזקה דשטרא בידי מ"ב מ"מ הכת"י הוי כשובר ועדיין כשאינו מקוים שייך החזקה. ומה שצריך מלוה שבועה חמורה לכאורה כחנוני על פנקסו כיון דלוה מפסיד עכ"פ אך כשאין עדים כשנתן לשליח כלל יכול מלוה לטעון שמא לא נתת כלל ואינך מפסיד ואין עלי חיוב שבועה כלל. והוי ככפירת שבועה. אולם נראה ליישב בזה ד' בעה"ת הובא ב"י הטעם שזה דומה למה שאמרו ואי טעין אישתבע לי משתבע ע"ש ותמוה מה ענינו. אי טעין ודאי גם כאן חייב ואי לא טעין מה קאמר ולמ"ש א"ש דגם בעה"ת סבר הטעם משום שמפסיד לוה רק די"ל כנ"ל שאין המלוה מאמין שמפסיד כלל ע"ז שייך שפיר דהא הוי כטוען אישתבע לי כיון דלדברי לוה והשליח עכ"פ מפסיד וחייב מלוה שבועה שוב אף שא"י אם אמת מ"מ הוי שוב כטוען אשתבע לי וחייב כנ"ל

(ה) צריך לישבע שבועת השומרין. לכאורה הא לוה מודה שאינו שומר שלו כיון שכת"י ונפטר מיד שנתן לוה ומלוה מודה ג"כ דאינו שומר שלו רק דלוה שלא ציוה. ועדיף הודאת תובע מנתבע ואף דשליח מודה שהוא שומר של מלוה הוי כט"ח כו' ופטור משה"ש. וצ"ל דמ"מ אף שלא ציוה מ"מ נתכוין לזכות בשבילו וחייב בשמירתו

ולמ"ש לקמן שכיון שתובע את הלוה אינו רוצה בזכות שזכה עבורו שלא מדעתו ובטל. ממילא אינו שומר שלו והלוה אומר שמדעת מלוה ונפטר ואינו שומר שלו. ואף דקודם ששילם הלוה יכול מלוה לתבוע מדר"נ ולא יועיל הודאת לוה ז"א דאית לי' נכסים כיון שמחויב כו' ואחר ששילם שהלוה יכול לתבעו מדר"נ שמגיע לו ממלוה שפרעו שלא כדין והשליח חייב למלוה שזכה בציויו ולא מועיל הודאת מלוה בשיעבודא דר"נ וכאן חשיב ל"ל נכסי דהרי כופר מלוה. והי' מיושב בזה מה דנקיטו הטור