חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א צג

ע"ש. והוא כמ"ש הר"ן ז"ל נדרים ח' דדוקא מקרבן פטור בנשבע לקיים כו' והבעה"מ פ' שבועות העדות ע"ש. ואף כי לכאורה תמוה דדוקא בנשבע לקיים מצות עשה יש פוסקים דחייל אבל שלא לאכול נבילות ושאר לאוי כ"ע מודי' דלא חייל כלל כמבואר להדיא בבעה"מ שם ובכמה דוכתי בש"ס ע"ש והכא דאיכא לאו דלא תענה כו' ודאי לא חייל. ואפשר שסובר הרשב"ץ כיון שנשבע שיגיד האמת נכלל ג"כ שלא יכבוש עדותו וע"ז ליכא לאו וממילא חל בכולל שלא יעיד שקר ואף דאי אינו יודע כלל לא הי' חל ואם הוא שקר אינו עובר מ"מ נכלל שיגיד האמת שאינו יודע וזה אינו מחויב מדאורייתא וחל בכולל או בשאר ענינים שישאלוהו שאינו מעיקר העדות וליכא לאו וחל ושוב חל בכולל כנ"ל

ולכאורה יש להקשות למ"ש הש"ך ז"ל לקמן ס' ל"ג דגם בממון פסול עדות שא"א יכול להזימו. וא"כ כיון דקי"ל דהיכא דאיכא ממון ומלקות מילקי לקי ולא משלם רק בעדים זוממין ריבתה תורה לתשלומין והיינו שאין המלקות דלא תענה פוטרם מתשלומין דא"כ בטלת כו' אבל היכא שיש מלקות אחר ודאי פוטר אותם מתשלומין כמו בכל דוכתי ע"ש וא"כ כיון דעובר על שבועת ביטוי חייב מלקות איך מהני הכא העדות אחר שנשבעו להעיד אמת הא היי עדות שא"א יכול להזימו שאם יוזמו יתחייבו מלקות מטעם שבועת ביטוי כיון שהעידו שקר ומילקי לקי ולא משלם ויפטור אותם מתשלומין דהזמה כיון שבשעת עדותם נתחייבו מלקות דאז עברו על שבועתם ומלקות אחר שפיר פוטר כנ"ל ולא מהני העדות כלל. ולחד תירוצא שתירצו תוס' ריש מכות גבי בן גרושה דכיון דמקיים הזמה במלקות מיקרי יכול להזימו א"ש דהכא דהמלקות דשבועת ביטוי פוטר מתשלומין שוב חייבים ממילא מלקות מלא תענה ג"כ כיון דליכא תשלומין ושפיר מקיים הזמה כנ"ל. אך הפ' נקטו עיקר התירוץ הב' משום דלא קאי עלי' כאשר זמם ע"ש וזה לא שייך כאן. וקשה כנ"ל אמאי לא יועיל כאן דודאי השבועה לחוד לא מהני כיון שהעדות פסול. אך באמת לא קשה דהא לא אתרו בהו וקי"ל דחייבי מלקות שוגגין חייבין רק בעדים זוממין לא צריכא התראה אבל לענין המלקות דשבועת בטוי שוב בעינן התראה כמו בכל מלקות וכיון דלא אתרו בהו חייבים כנ"ל

ונראה לפ"ז דאם אתרו בהו שאם תעברו על השבועה ותעידו שקר תתחייבו מלקות שפיר לא מהני עדותם אח"כ כנ"ל דהוי עשאאי"ל כנ"ל ואף דעכשיו בזה"ז ליכא מלקות והוי כמו חייבי שוגגין אף בהתראה כמ"ש רש"ל פ' הכונס מ"מ נראה דהא בל"ז קשה עכשיו הא כל עדות הוי עשאאי"ל שלא נוכל לקבל הזמה דעדים זוממין קנס ואין דנין בזה"ז וא"כ לדעת הש"ך ז"ל איך מהני ואף דמהני תפיסה בשביל זה לא מיקרי יכול להזימו כיון שאין הבית דין מחייבין. וע"כ צ"ל דכיון דאם יעמדו ב"ד מומחין הם ראוי להזימם בפניהם מיקרי יכול להזימו כנ"ל. וא"כ ממילא הכא שוב לא מהני דבפני ב"ד מומחין לא יתחייבו כלל דשפיר יפטור אותם המלקות כיון דאתרו בהו ויהיו חייבין אז מלקות ולא ישלמו כלל ובלא מומחין ודאי לא נוכל לחייבם והוו שפיר עדות שאאי"ל ולא מהני כנ"ל אף עכשיו בזה"ז היכא דאתרו בהו כנ"ל אך י"ל כיון דקי"ל (בי"ד סי' רצ"ח) דאף אכלה כולה נשאלין עלי' וא"כ משכחת לה הזמה כשיהיו נשאלין על השבועה דאף אחר שעברו נשאלין ויהיו שפיר חייבין בתשלומין דלא יתחייבו מלקות וכיון דמשכחת הזמה מיקרי יכול להזימו כמ"ש תוס' גבי ב' מיתות נידון בחמורה ע"ש סנהדרין פ"א

ובאמת נרא' דלא חייל כלל ואעפ"כ כיון שרואין שמקילין וסוברים שאין איסור בעדות שקר בלא שבועה כמ"ש הרשב"ץ שם משביעין אותם שיהי' חמור בעיניהם אף דאינו חל באמת ובפרט לפי סברתם דאין איסור חל השבועה ולא יעידו שקר ולא קשה מ"ש דלא יתחייבו כלל מלקות שאינו חל כנ"ל

רק במ"ש עוד בשם רבינו האי ז"ל דגם במעידים בתורת עדות שבועה שלוה פלוני לפלוני מהני ע"ש. וזה ודאי חל דאין זה לקיים המצוה וקשה כמ"ש דמתחייבי מלקות וצ"ל כמ"ש. עוד י"ל כיון דבאמת בממון לא בעינן דו"ח רק דעת הש"ך דבעינן שאם יחקורו אותן יהיו ראוים להזמה וא"כ כיון שנשבעו סתם שלוה ולא נשבעו על החקירות באיזה יום כו' דזה לא בעינן שפיר מהני דשפיר ראוי לחקור אותם דכיון שיעידו באיזה יום בלא שבועה יהי' ראוי להזמה דאף אם יוזמו לא יתחייבו מלקות דאינם מכחישין גוף המעשה ויכול להיות שלום ביום אחר דעל היום לא נשבעו כנ"ל. ואף דגבי שטר אם אמרו אח"כ בזמנו כתבנוהו פסול מ"מ מלקות ודאי אינם חייבים כנ"ל וא"ש. ובעיקר הדין לכאורה קשה דהרשב"ץ עצמו מסיים שם ז"ל ולענין עיקר הדבר נראה שעדים שצריכים שבועה נפקא להו מתורת עדות כדמוכח בקידושין כו' והאידנא דתקנו רבנן היסת כו' ע"ש. ואיך יועיל כיון שמקילין ואין מקבלין עדותן בלא שבועה והוי עד הצריך שבועה וליכא שוב עדות כלל וצ"ל דלא קאמר רק היכא שחשודין לגמרי ולא יועיל כלל בלא שבועה אבל היכא דיש חשש ואין מקבלין לכתחלה אבל אם העיד בלא שבועה בדיעבד עדותו עדות ושוב לא מיקרי עד הצריך שבועה כיון שיועיל ושוב יכולין להשביעם לכתחלה. או דיש לחלק דהתם דהוא נוגע ואינו עד כלל רק ע"י השבועה נעשה עד לא מהני משא"כ הכא שהוא עד כשר רק שאינם יודעין האיסור ובשבועה יעיד אמת לא הוי עד הצריך שבועה. או כיון דבאמת לא חל כמ"ש לא הוי צריך שבועה והוא כתב לשיטתם דחייל משא"כ לדידן. ומ"ש עוד שם בתשובה והרי כו' יצאה שבועת האחד מהם לשקר. י"ל דצורך שעה לא חיישינן לשבועת שוא כיון דלא קי"ל כבן ננס ואף לכתחלה עבדינן כן. עוד יש לחלק וע"ש

(ח) י"א (כשהיו) נותנים חרם בעדות אף הקרובים צריכים להעיד ואפילו הבע"ד עצמו צריך להעיד וי"ח כו'. והיכא שהיו מחרימין על מי שיודע שיעיד תוך ל' יום צריכים להעיד קודם הזמן ואף שבא אח"כ עבר על החרם. ומשמע דאם לא באו עדים הדין כמו בכל דוכתי ומשביעין להנתבע היסת ולכאורה קשה הא קי"ל דעבר על החרם פסול לשבועה וא"כ כיון שחל אף על הבע"ד עצמו א"כ איך משביעין אותו נימא מיגו דחשיד אחרם חשיד אשבועה דממ"נ אם הוא אמת למה ישבע ואם הוא שקר עבר אחרם ופסול לשבועה דהא בש"ס פריך מיגו דחשיד אממונא כו' ואמרינן דחשיד אממונא לא חשיד אשבועה כו' או משום ספק מלוה ישנה ומשום דאיתא בחזרה כו' והכא גם החרם ליתא בחזרה כשהחרימו דיבואו קודם שיגמר הדין ויצא מב"ד ואף אם יחזור אח"כ לא יתקן מה שעבר ושפיר נימא כנ"ל כיון דחשיד אחרם חשיד אשבועה. וי"ל למ"ש תוס' בשם ר"י החסיד דלכך גזלן פסול לישבע משום דכבר עבר משא"כ הכא אמרינן דע"י השבועה יפרוש גם מאיסור גזל ע"ש. וגם הכא י"ל דדוקא כשכבר עבר על החרם (הי') פסול לשבועה משא"כ כאן ע"י השבועה יודה ויפרוש ולא יעבור גם על החרם כנ"ל

אך בקבעו לזמן וכבר עבר הזמן י"ל שפיר כנ"ל דכאן אף אם יודה עכשיו כבר עבר על החרם שלא העיד תוך הזמן שקבעו ושייך שפיר מיגו דחשיד כמו בשאר עובר על החרם דשוב לא יתוקן. אך י"ל דחמיר לי' לאינשי שבועה. ובל"ז אין נ"מ לדידן דקי"ל כהיש חולקין דאינו חל כלל על הבע"ד

סעיף ג אם כותי תובע לישראל ויש ישראל יודע עדות לו ואין עד אלא הוא וכותי תובעו שיעד לו כו' אבל אינו חייב לשלם דיכול לומר אמת העדתי כו'

(ט) אבל אינו חייב כו'. ויש להקשות למה לא יתחייב לישבע היסת כמו בכל תביעה דהא אם שקר העיד חייב לשלם לו מדינא דגרמי וא"כ אף שאומר אמת העדתי מ"מ כיון שהוא טוען ברי שהוא שקר וחייב כשאר גורם והוא מכחיש שלא גרם לו ישבע כשאר כופר הכל. וכן בב' עדים ג"כ יתחייבו היסת כשתובעם אח"כ שקר העדתם. דהא הטעם בכל מקום בעדים כשרים שאין הבע"ד יכול להשביע אח"כ העדים לומר שקר העדתם והם עכשיו בע"ד ויצטרכו לישבע. דז"א כמ"ש לעיל סי' א' דהא בשעת עדותם היו עדים כשרים ולא בע"ד וא"כ העידו עדים כשרים כדבריהם ואיך יצטרכו לישבע כנ"ל. אבל הכא דהא מה שהעידו לפני עכו"ם לא מהני בתורת עדות כלל והוי כחוץ לב"ד וממילא הוי כשאר גורם