חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א צא

החומרא לא מהני תפיסה מ"מ מהני הכא תפיסה דאיך נוציא מהתופס בשביל דעבדינן החומרא הא אי נוציא ממנו לא נעביד החומרא כלל דכל הטעם דחייל האיסור חסימה הוא משום דמהני תפיסה וה"י ניתן לתשלומין כנ"ל וא"כ שפיר מהני תפיסה דהטעם הוא כמ"ש לקמן דאף דאינו פוטר ומהני מ"מ מוציאין כדי לעשות החומרא כנ"ל והכא אם נוציא ממנו לא נעשה כלל החומרא כיון דלא מהני תפיסה לא הוי חמור כנ"ל ולכך מהני שפיר תפיסה ומשני שפיר אתנן אסרה תורה כו'

והנה באמת סברת הרש"ל ז"ל תמוה לחלק בין היכא דעבדינן ק כו' דכיון דילפינן מתנא דבי חזקי' דלא חלקת בו בין שוגג למזיד כמו מכה בהמה כו' ולכך פוטר חייבי מיתות שוגגין ואיך נחלק מענין תפיסה הא שייך ג"כ היקש הנ"ל. ויש ליתן קצת טעם דכיון דילפינן מכדי רשעתו כו' דאי אתה מחייבו ב' רשעיות ואף אם חייבוהו ב"ד ודאי לא מהני ולא מהני כלל כפייתם ליתן. וא"כ כיון דהתפיסה מהני מטעם עביד איניש דינא לנפשי' והיינו שנתנה התורה רשות גם לבע"ד לעשות הכפי' של הב"ד. וא"כ איך מהני התפיסה הא גם אצלו שייך כדי רשעתו וכשכבר נתחייב רשעה אחת איך יטול לחייבו עוד ולא יועיל ג"כ כפייתו כמו דלא מהני כפיית הב"ד. ואף שכפייתו הוא ליתן החיוב שבידי שמים שלא פטרו החמור מ"מ הא גם על זה אין הב"ד יכולין לכפות שיתן זה החיוב ג"כ משום כדי רשעתו הנ"ל דפוטר מהכפי' שבידי אדם. וע"כ צ"ל דזה כדי רשעתו היינו לבי דינא אזהרי' רחמנא כמ"ש רש"י ז"ל והבעה"מ ריש אלו נערות ע"ש שהם אינם יכולין כו': אבל על הבע"ד לא שייך כלל ויכול שפיר לחייבו אף שנתחייב כבר רשעה אחת ולכך מהני תפיסה

אך כיון דזה ודאי דאם נתחייב בב"ד אחד מלקות שוב אין ב"ד אחר יכולין לחייבו ממון משום כדי רשעתו הנ"ל וא"כ כיון דעביד איניש דינא לנפשי' ומהני כפייתו ממש כמו בכפיית הב"ד ומהני מה שמחייבו ליתן כו'. וא"כ איך יכולין שוב הב"ד לחייבו החומרא מלקות וכה"ג הא אצלם שייך שפיר כדי רשעתו דזה פשוט בש"ס גבי חובל בחבירו כיון דריבתה תורה לתשלומין וחייב ממון שוב ודאי פטור ממלקות דשתיהם אי אפשר משום כדי רשעתו כו'. וא"כ כיון דמהני חיוב של התופס לחייבו ממון דלדידי' לא אזהר כו' וא"כ שוב איך יכולין הב"ד לחייבו המלקות וכה"ג דלדידהו אזהר כו'

וא"ש הטעם של הרש"ל ז"ל דהיכא דעבדינן החומרא לא מהני התפיסה דכיון דצותה תורה לב"ד דהיכא דאיכא שתיהם לעשות החמור וגם אמרה תורה כדי רשעתו דב' א"א א"כ אם תועיל תפיסתו לא נוכל לעשות לו החומרא ולכך מוציאין הב"ד בן התופס כדי לעשות החומרא כנ"ל ואף כשתפס אחר שעשו לו החומרא מוציאין ממנו דאל"כ הי' שלא כדין החומרא כנ"ל. ובל"ז גבי מיתה אם תפס קודם החומרא לא מהני כנ"ל ואם תפס אחר החומרא שהרגוהו הוי תפיסה דלאחר מיתה ולא. מהני כלל במטלטלין דבקרקע ודאי לא מהני דכל היכא דאיתא כו'. ובזה הי' מיושב גם מדברי רש"י ז"ל גבי חוסם פי פרה שכתב דמהני תפיסה אף דעבדינן החומרא כו'. ולמ"ש י"ל דגבי מלקות שפיר מהני תפיסה אחר שעשו החומרא שלקה דהוא מיני' דידי' משא"כ במיתה היכא דעבדינן החומרא לא מהני כנ"ל. אך באמת גם במלקות שייך שפיר כנ"ל ומוציאין ממנו אבל בשוגג והיכא דלא עבדינן כו' מהני שפיר תפיסה כנ"ל. ואף דילפינן שוגג כמזיד דפוטר מ"מ הא גם במזיד מהני התפיסה באמת דלדידי' לא אזהר כו' רק דמוציאין כדי נעשות החומרא וממילא כיון דאין עושין שפיר מהני גם כן כמו במזיד. ומיושב שפיר דהיכא דלא עבדינן מהני תפיסה משא"כ היכא דעבדינן כנ"ל

ולדעת ר"ת גבי דבעינן דבר המזיק כו' דאל"כ כו' ע"ש (ב"ק ט"ו). י"ל גם כאן סברא הנ"ל. אך יש לדחות דשם אין דנין כו' ע"ש ובגוף הדין אי מהני תפיסה בקם לי' בדרבה מיני' כתב התומים להוכיח דלא מהני מהא דרבא איגנבו לי' דיכרי במחתרתא אהדרינהו כו' ולא קבלינהו כו' והקשו תוס' הא חייבין לצאת י"ש ותירצו שלא היו רוצים להחזיר רק אם חייבין מן הדין ע"ש (סנהדרין ע"ב) ואי מהני תפיסה למה החזיר הא מהני מטעם תפיסה

וי"ל בפשיטות דהטעם דמהני תפיסה משמע דהוא כמו במידי דבעי מומחין שאין לנו דין ב"ד ומ"מ אי תפס מהני ע"ש (ב"ק ט"ו). וכן לענין כדי רשעתו שאמרה התורה שאין הב"ד יכולין לחייבו יותר מרשעה אחת ואף שחייב גם ממון אין כח ביד הב"ד לחייבו ואין לנו דין ב"ד על זה ולכך מהני ג"כ תפיסה כנ"ל. ובגזילה דלא שכיח מבואר לעיל ס' א' דאף דאין דנין מ"מ אם הגזילה קיימת מחייבין אותו להחזירה ואין מניחין אותו לעבור על דברי תורה דלענין זה א"צ ב"ד לאפרושי מאיסורא ע"ש. וא"כ גם כאן בגזילה קיימת שפיר יכולין לחייבו אף שהמיתה פוטרת דאף שאין לנו דין ב"ד לחייבו יותר מ"מ אין מניחין כו' ומחייבין אותו לאפרושי מאיסורא דעל זה אין צריך ב"ד וכמו שמהני תפיסה משום דרק לב"ד אזהר כו' כמו כן יכולין לחייבו בגזילה קיימת. וא"כ מיושב דכיון דאמר רב דאף בנטל פטור וא"כ ע"כ סובר דכדי רשעתו קאי אכ"ע ולא אב"ד לחוד דאל"כ היו מחייבין בנטל דגזילה קיימת כנ"ל וא"כ ממילא לא מהני תפיסה ג"כ דגם התופס אינו יכול לחייבו כנ"ל וא"ש ולכך לא קיבל הואיל ונפיק מפומי' דרב. אבל לדידן דדוקא שיבר כו' מהני שפיר כנ"ל: עוד י"ל דלכאורה קשה הא רבא הוא דאמר פ"ב דקדושין לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים ע"ש (דנ"ב). וע"כ סובר כרבנן דסתם גניבה יאוש בעלים וג"כ סובר דיאוש כדי קונה מדרבנן כמ"ש הרא"ש ז"ל דאל"ה לא היתה מקודשת אף אי נתיאש ע"ש. וא"כ למה אמר הואיל ונפיק מפומי' דרב כו' הא בלא זה סתם גניבה יאוש כו' וכיון דאיגנבו לי' קני מטעם יאוש. וע"כ צריך לומר שהם היו רוצים להחזיר אף אחר יאוש דיכולין לומר אי אפשי כו' ומקיימא מצות השבה וא"ש דלא קיבל הואיל ונפיק מפומי' דרב דקני בדמים והקשו תוס' דחייבין לצאת י"ש ותירצו דלא הי' כו' ולא קשה דליהני מטעם תפיסה דז"א דבע"כ לא הי' יכול לתפוס כלל דיכולין להוציא ממנו מטעם יאוש כנ"ל דקונה מדרבנן וא"ש. ואף דגם אחר יאוש חייבים לשלם ומהני תפיסתו על הדמים. ז"א דהא בדבר שאינו מבורר אסור למעבד דינא לנפשי' רק משום דהתם גוף החפץ שלו והוי מבורר וא"כ לענין הדמים שוב אינו מבורר ואסור לכתחלה למיעבד דינא לנפשי' כנ"ל וא"ש

עוד י"ל דאף אי יאוש לא קני כלל אף מדרבנן מ"מ למ"ש תוס' ב"ק פ' מרובה ד"ה כל שלקטו דהטעם דלא קני יאוש מטעם הפקר הוא משום דאף אי יאוש קונה חייב להחזיר הדמים עכ"פ דזה נתחייב משעת גזילה וא"כ אסור לכל אדם לזכות בו שצריך להגזלן לפטור עצמו מהדמים וכיון שאין יכול לזכות בו לא הוי הפקר ולא קני כלל ע"ש. ומבואר יותר ברמב"ן שם דלכך לא קני משום שצריך לשלם דמים עכ"פ ע"ש. וא"כ הכא דאמר רבא מסתברא מלתא דרב בשיבר אבל נטל לא דאינו פוטר רק מדמים ולדעת הרבה פ' פטור אף שיבר אח"כ ע"ש וא"כ ממילא גם בנטל יקנה שפיר מטע' יאוש דהוי הפקר כנ"ל דלא שייך סברת תוס' הנ"ל דז"א דהכא אם יקנה היאוש לא יתחייב כלל מעות דמדמים שפיר המיתה פוטרת דהוי כשיבר ועל המעות שנתחייב בשעת גניבה ודאי המיתה פוטרת ואם יקנה ביאוש לא יצטרך לשלם כלל וממילא רשאי כל אדם לזכות בו וקונה שפיר מטעם הפקר כנ"ל. וא"כ למה לי' לרבא למימר הואיל ונפק מפומי' דרב הא מדינא שפיר פטורים כיון דסתם גניבה יאוש בעלים וקונה הכא כנ"ל

אך י"ל דהטעם דסתם גניבה הוי יאוש בעלים משום דלא ידע למאן יתבע משא"כ בגזילה ובמחתרת י"ל דידע מאן כמו ליסטי' מזוין ולא הוי יאוש כו'. אך הטעם הוא משום שיכול להוציא ממנו בגזילה ואינו מתיאש וא"כ הכא דאמר הואיל ונפק מפומי' דרב ולא הי' רוצה להוציא ממנו בב"ד דקנינהו בדמים וא"כ ממילא ג"כ הוי יאוש דלא שייך נקיטנא לי' וא"כ כיון דאמר הואיל ונפק מפומי' דרב כו' ממילא קני מטעם יאוש דהוי הפקר כנ"ל דאף שיכול לתפוס מ"מ מתיאש בגזלן כמ"ש וא"כ ממילא אף לצאת י"ש פטור כנ"ל

אך תום מקשו שפיר דאף דקנה מ"מ חייב לשלם דמים רק דהמיתה פוטרת ג"כ א"כ חייבים עכ"פ הדמים לשלם לצי"ש ותירצו דלא רצו וממילא מטעם תפיסה לא מהני כנ"ל. או דקושית