חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א צ

קי"ל דחייבין וא"כ על השאר דלא עבדינן החומרא שפיר חייב מדינא אף בלא תפיסה כיון דתני לוקה פעם א' ומשמע דהוא רק בהתראה אחת וממילא אינו חייב מלקות רק על מה שדש תוך כדי דיבור של ההתראה ועל מה שהולך ודש אח"כ כל היום בחסימה ליכא מלקות רק הוי חייבי מלקות ת שוגגין כמו בלא התראה וממילא אינו פטור כלל ומאי פריך. אך י"ל דפריך שפיר כיון דזה השיעור של ד' קבין כו' הוא של כל היום א"כ כיון דחייב מלקות על הדישה ראשונה דעבדינן החומרא ממילא בצר לי' שיעורא דד' קבין דעל מה שדש תוך כדי דיבור דהתראה פוטר המלקות ואף שחייב על אח"כ מ"מ שוב ליכא ד' קבין כנ"ל ופריך שפיר כו'. אך לכאורה הא על מה שהתחיל לדוש שלא הי' עדיין שוה פרוטה האכילה נתחייב מלקות דלזה לא צריך פרוטה וא"כ ממילא חייב הכל דלא בציר כ"א פחות מפרוטה שאינו ממון כלל ועל השאר שוב אין המלקות פוטרתו כנ"ל אך זה טעות דאף שפחות מש"פ אינו ממון היינו דאין יכולין להוציא אבל הכא בהיפוך איך יכולין להוציא כל הד' קבין הא עכ"פ פוטר מפחות מש"פ ובציר לי' כנ"ל. וממילא א"ש דמשני דחייב לצאת י"ש וכ' רש"י ז"ל שפיר דלענין תפיסה מהני על כל הד' קבין דלענין להוציא ממנו שפיר אין יכולין להוציא דלא עבדינן החומרא כנ"ל. רק על פחות מפרוטה יפטר דעבדינן החומרא ונוציא מן התופס פחות משוה פרוטה וזה אין יכולין להוציא דאינו ממון כנ"ל ועל השאר לא עבדינן החומרא ומהני התפיסה. וכיון דבאמת חייב לצאת ידי שמים אף על מה דעבדינן החומרא שפיר מהני התפיסה על כל הד' קבין כנ"ל וא"ש

או די"ל דקושית הש"ס הוא באמת רק למ"ד חייבי מלקות שוגגין פטורין כו' וממילא נפטר גם על מה שדש כל היום כנ"ל וממילא משני שפיר דמהני תפיסה כנ"ל דלא עבדינן כו' וא"ש

או י"ל למאי דבאמת משני התה ר"פ משעת משיכה אי חייב לה במזונותי' והמלקות הוא על שעת חסימה ע"ש. והוא תמוה דלמה משני רבא תירוץ אחר כיון דעל סברת ר"פ אין חולק דכ"ע סברי דבעינן שיהיו באין כאחד וא"כ למה משני רבא אתנן אסרה כו' וחייב לצאת י"ש כו' כיון דבאמת גם הוא מודה דחייב מדינא כר"פ וע"ש. וי"ל למ"ש השיטה מקובצת אמאי משלם ד' קבין כו' הא יכול להניח פקיע עמיר ודי בכך וג"כ לא היתה אוכלת ואיך יכולין להוציא ממנו כו'. ותירץ דאם לא חסמה הי' באמת די בכך אבל עכשיו שחסמה קנסוהו לשלם כנ"ל ע"ש

וא"כ מיושב שפיר דפליג רבא אר"פ דסבר דשפיר פוטר המלקות ואף דמשעת משיכה כו' הא מ"מ הא יכול ליתן פקיע עמיר ולא נתחייב כלל רק במזונותי' ולא שתאכל כל היום ע"ש ורק משום שחסמה נתחייב ד' קבין כו' וע"ז פוטר המלקות דשפיר באין כא' דזה החיוב של ד' קבין לא נתחייב כלל רק בשעת חסימה ופוטר שפיר המלקות ופליג שפיר אר"פ והוצרך לשנוי' אתנן אסרה תורה כו'. וממילא מיושב כנ"ל דשפיר מהני כאן תפיסה אף דעבדינן החומרא כיון דבאמת הוא ספק אם היתה אוכלת אם התיר פקיע עמיר כו' רק דפטור מספק דהמוציא מחבירו כו' וכל הטעם דלא מהני תפיסה בכל ספק משום שכבר נפטר המוחזק ואוקי בחזקת מ"ק שאינו חייב וא"כ הכא כיון שודאי חייב דאף אם היתה אוכלת פקיע עמיר מ"מ נתחייב בשעת החסימ' דאף היכא דעבדינן החומרא חייב לצי"ש רק דלא מהני התפיסה ואם נתחייב בשעת משיכה חייב מדינא וא"כ כיון שודאי לא נפטר רק דהספק הוא אי חייב לצי"ש או מדינא א"כ ממילא מהני התפיסה מטעם ספק דהוא בהיפוך דאיכא חזקת חיוב נגד מ"ק דודאי נתחייב רק הספק אי נפטר במאי דעבדינן החומרא או לא והוי החיוב ודאי והפטור ספק וממילא מהני התפיסה. דבשלמא לענין גוף החיוב הוי ספק אם נתחייב כיון דהחיוב מלקות פוטר א"כ בשעת החסימה שדש הוי ספק אי היתה אוכלת בפקיע עמיר ולא נתחייב על המשיכה וממילא גם על החסימה אינו חייב שהמלקות פוטר או לא והוי ספק בחיוב. משא"כ לענין החיוב תפיסה דכל זען דלא עבדינן החומרא מהני תפיסה ולא נפטר וא"כ בשעת החסימה הי' חיוב תפיסה ודאי רק אח"כ כשעבדינן החומרא הוא ספק אם הי' החיוב על המשיכה ולא נפטר או הי' החיוב על החסימה ונפטר עכשיו ממילא אין ספק מוציא כו'. כמו א"י אם פרעתיך כו' דהחיוב של המלקות אינו פוטר מהחיוב תפיסה רק המלקות גופי' ולכך מהני שפיר תפיס'. ומשני שפיר אתנן אסרה תורה כו' וחייב היכא דלא עבדינן החומרא דמהני תפיסה. וממילא כאן אף דעבדינן החומרא מהני התפיסה מטעם ספק כנ"ל משא"כ אם לא הי' חיוב כלל לצי"ש כלל. ומיושב שפיר דברי הרש"ל דהיכא דעבדינן לא מהני תפיסה וא"ש כנ"ל ור"פ דפליג י"ל דסובר דנתחייב על זה בשעת משיכה כשלא יתיר פקיע עמיר שתאכל כל היום בדישה ולא יחסום ולכך חייב מדינא כנ"ל

עוד י"ל קצת דרך פלפול דהמפ' כתבו דהא דלא משני רבא כר"פ דמשעת משיכה נתחייב כו' משום דתני סתם החוסם פי פרה ודש בה כו' ולא איירי דוקא כששכר' רק אף בגזילה שחסמה שלא מדעת בעלים ודש ואף בכה"ג תני לוקה ומשלם ובכה"ג אין החיוב רק על שעת הדישה ושפיר המלקות פוטרו מתשלומין דבאין כא' ואמאי תני סתם לוקה ומשלם כו' ע"ש. והנה לכאורה י"ל דבגזילה אינו לוק' כלל אלא תחסום למאי דקי"ל לקמן ה' גזילה דתוקף בהמתו של חבירו ועושה בה מלאכה עובר אלא תגזול ע"ש ומבואר שם פ' הפועלים דאין האיסור לא תחסום רק לא תדוש בחסימה כשהפרה חסומה אסור לדוש בה ע"ש. והנה קי"ל דאין איסור חל על איסור וא"כ כיון שקודם שחסמה הי' אסור לדוש עמה משום לא תגזול וכן בכל המלאכות הי' אסור לעשות עמה דעובר אלא תגזול כנ"ל ואחר שחסם הפרה בא עוד איסור על הדישה בפרה זו שאסור לדוש בחסימה וא"כ אין איסור חל על איסור והוא כמו חמותו ונעשית א"א דגם כאן היתה אסורה דישת פרה זו עני' מטעם גזילה ואח"כ נתוסף איסור מחמת החסימה וא"כ אי איתרו בו משום לא תחסום אינו לוקה כלל לכאורה כנ"ל בפרה גזולה. אך באמת הוי איסור מוסיף דניתוסף איסור גם על בעל הפרה עצמו ועל מי שיתן רשות לדוש דכשנחסמ' נאסר גם הוא בהדישה וקודם לכן הי' הותר ושפיר חייל. אך למאן דלית לי' איסור מוסיף רק באיסור חמור לכאורה לא חייל גם הכא. אמנם גם איסור חמור יש כאן דקודם החסימה לא הי' חיוב מלקות דעל לא תגזול אין לוקין ועל לח תחסום איכא מלקות והוי איסור חמור ומוסיף ושפיר חייל. אך כיון דהטעם דאין לוקין אלא תגזול הוא משום שהוא לאו הניתק לתשלומין כיון שחייב לשלם כו' ע"ש. וא"כ אי נימא דחייל איסור חסימה וממילא כיון דחייב מלקות על החסימה פוטר מתשלומין דהמלקות דחסימה פוטרת וא"כ לא הוי חסימה איסור חמור כלל דגם אלא תגזול איכא מלקות וא"כ עדיין לא חל כלל וליכא מלקות אלא תחסום וממילא אינו לוקה כלל גם אלא תגזול דאיך נימא דיחול האיסור חסימה משום שהוא איסור חמור הא אי חייל לא הי' כלל איסור חמור דגם על לא תגזול חייב מלקות כיון דחייב מלקות אלא תחסום וניתא בתשלומין. ואף דזה שנעשה גזל איסור חמור הוא מחמת דחייל איסור חסימה וקודם החסימה לא הי' חמור ושפיר חייל דיכול לחול על איסור קל. אך כיון דבאמת אלאי דגזל איכא מלקות מיד רק משום שניתן לתשלומין וכל זמן שיש חיוב תשלומין ובתשלומין מתוקן למפרע וכשבטל החיוב תשלומין יש מלקות למפרע על הגזל והוי איסור חמור. ואין זה דומה לאיסור בת אחת דהאיסורים באים בבת אחת ואף בזה פליג ב"ק והטעם הוא רק משום דמי ידחה כו' אבל היכא שהאיסור הי' מקודם רק דהחומרא בא בבת אחת עם האיסור האחר זה לא מצינו. ואף דאי נימא דאינו חל איסור חסימה שוב לא הוי חמור מ"מ איך ילקו אותו על החסימה הא אי מלקין לא חל כלל וכיון דאיתרו בי' משום לא תחסום פטור כנ"ל. ואף שיש לפקפק על זה מ"מ אינו מוכרח

וא"כ כיון דהטעם דלא משני כר"פ הוא משום דעדיין קשה בגזל דבאין כא' ואין לוקה ומשלם וא"כ למ"ש אין הקושיא בגזל שיפטר מתשלומין רק בהיפוך שלא יתחייב מלקות כנ"ל

וא"כ משני רבא שפיר אתנן אסרה תורה כו' וחייב לצי"ש ומהני תפיסה. וא"כ כיון דאף היכא שהמלקות פוטר יש חיוב תשלומין א"כ אף עכשיו כשחסמה עדיין הוי לאו דגזל ניתן לתשלומין ואין בו מלקות ושפיר חייל איסור חסימה דהוי מוסיף באיסור חמור ושפיר לוקה ומהני תפיסה. ומיושב שפיר דאף להנ"ל דהיכא דעבדינן