חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א פט

כל כך קושיא דהא כיון החייב שבועה מדאורייתא רק משום דחשיד ולא לפעול כלום אם נחייבו שבועה אבל אם אינו חשיד חייב שפיר מדאורייתא ושייך שפיר מתוך כו' ואדרבה סברת תוס' קצת תמוה

וא"כ לכך הכא חייב שפיר מדרבנן ואף דלכאורה נימא גם כן דיתחייב קרבן שבועה כמו בעד מיתה דמועיל עדותו מדרבנן וגם הכא מועיל מדרבנן כנ"ל דלא חשיד. אך ז"א דלענין זה ליכא רוב ממילא דאף דאיכא רוב ב"א אינם נשבעין לשקר מ"מ היכא דחשיד ולא שייך אישתמוטי וליכא רוב דלא ישבע ולכך פטור שפיר דהוי גורם. אבל לענין חיוב להעיד חייב מדרבנן כנ"ל. ומיושבים דברי הרמב"ם ז"ל דהעד מצווה להעיד כו' שנאמר אם לא יגיד כו' ורק מדאורייתא פטור דאינו מועיל אבל מדרבנן דמועיל שפיר הוי בכלל אם לא יגיד וחייב כנ"ל. ואפשר דחייב מדאורייתא להעיד כיון דהטעם דפטור הוא משום דהוא גורם והוא כמו שטרות והא ודאי דבשטרות וקרקעות חייב להעיד מדאוריית' וכמ"ש לעיל דלא אימעוטי מלא יגיד רק מקרבן שבועה כו' וא"כ ממילא הכא אף דפטור מקרבן שבועה דהוי גורם מ"מ חייב להעיד מדאורייתא כמו בשטרו'. וכ' הרמב"ם ז"ל שפיר דמצווה להעיד מלא יגיד. ובש"ס משני שפיר לא צריכא בחד דמ"מ אינו מדאורייתא בלא יגיד רק עכשיו כנ"ל וא"ש

ובמ"ש יש ליישב עוד בפשיטות דבאמת י"ל בקושיות הרשב"א לש הנ"ל דהא קי"ל בכל דוכתי גורם לממון כממון ובאמת קי"ל דלא כר"ש דלא כממון דמי ע"ש רק דבגורם השוה לכל העולם כמו שורף שטרות קי"ל כממון דמי ע"ש בפוסקים ובש"ס ב"ק ע"א ע"י ולכך הכא דראוי כו' כממון דמי. אך כיון דחזינן דאימעוטי שטרות מקרבן שבועם משום שאין גופן ממון ואף דהוא גורם כנ"ל ולכך ממילא גם משביע עד אחד פטור אף דהוא גורם כנ"ל ולא קשה קושית הרשב"א ז"ל כנ"ל. וממילא מיושב הרמב"ם דלענין חיוב עדות חייב מדאורייתא כמו בשטרות כיון דלא אימעט מלא יגיד כנ"ל כיון דגורם כממון דמי באמת בכל מקום בכה"ג ואעפ"כ משני שפיר בחד דקי"ל כממון דמי בכל מקום כנ"ל וא"ש

אן י"ל אי נימא דליכא רוב כלל שאינם נשבעים כו' רק כמו בעדי סתירה והוא ספק אולי לא ישבע ולכך הוא רק גורם. ולכך להרמב"ם ז"ל דספיקא דאורייתא מדאורייתא לקולא ומדרבנן לחומרא ולכך כיון שהוא ספק אם יועיל עדותו שלא ישבע או לא פטור מדאורייתא כנ"ל אבל מדרבנן שפיר חייב להעיד דמדרבנן לחומרא. וכ' הרמב"ם ז"ל שפיר דכיון שנאמר אם לא יגיד כו' וכיון שהוא ספק חייב להעיד מדרבנן ומצווה להעיד כנ"ל וא"ש דמשני דהוא מדרבנן כנ"ל

ובאמת בפשיטות לא קשה כלל קושית הכ"מ דכיון שכ' הרמב"ם ז"ל העד מצווה כו' בכל עדות בין שיחייב בה כו' והיינו היכא שיחייב ממון ע"י עדותו כמו בנסכא דר"א וכה"ג או שיפטור ובכה"ג ודאי דחייב מדאורייתא מאם לא יגיד דהא גם בקרבן שבועה הכל מודים בנסכא כו' דחייב כיון שמועיל לממון והוא כמו ב' עדי' כנ"ל

ובתומים הקשה אהא דמיחייב עד א' בדיני שמים אמאי חייב עכשיו למ"ש הראב"ן דהיכא דמוד' מקצת ויתחייב שבועה בלא עדותו אינו מחויב כלל להעיד וגם עכשיו דתקנו היסת יצטרך לישבע בלא העד ע"ש. ולק"מ כיון דקי"ל לקמן ס' פ"ז דאף שכבר נשבע היסת על תביעה זו כשמביא אח"כ עד א' צריך לחזור ולישבע שבועה דאורייתא וע"כ דיש תועלת בזה וכשכבר נשבע היסת מ"מ חייב העד בדיני שמים כיון דלא נפטר כלל ויש תועלת וממילא גם כאן חייב כנ"ל והראב"ן לא קאמר אלא בשבועה דאורייתא ע"ש

(ו) ואם כבש עדותו כו' וחייב כדיני שמים כו'. וכ' הש"ך בשם הרש"ל דאי תפס מפקינן מיני' כיון שאין עליו חיוב כלל רק בדיני שמים. ואף שכ' רש"י ז"ל פ' הפועלים דהיכא דקם לי' בדרבה מיני' וחייב לצאת ידי שמים מהני תפיסה היינו דוקא התם דחייב מדינא רק שאין יכולין לענשו בשתים ולכך היכא דלא שבדינן החומר' כגון בשוגג או שלא בהתראה ובזה"ז מהני תפיסה משא"כ כשאין חיוב סגל מדינא ע"ש. ומבואר מדבריו דהיכא דעבדינן החומרא לא מהני תפיסה. והוא תמוה דמבואר ברש"י ז"ל שם להדיא גבי חוסם פי פרה כו' דתני לוקה ומשלם וכתב שם ז"ל גבי חוסם נמי תשלומין רמי' עלי' אלא שאין כח לענשו כו' לא יצא ידי חובתו עד שישלם א"נ אי תפיס לא מפקינן מיני' ע"ש והתם איירי דעבדינן החומרא דתני לוקה כו' ובשוגג לא הוי פריך מידי הא אין לוק' כו' ואעפ"כ כ' רש"י ז"ל דמהני תפיסה ומבואר דמהני תפיס' אף דעבדינן החומרא

ויש לישב דלכאורה למ"ש המפ' שם דלרש"י ז"ל הוכיח דמהני תפיסה ג"כ מהא דאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו דמשום שחייב בדיני שמים לחוד לא הוי מיקרי אתנן כיון שאין לה זכות בו קודם שנותן ואי תבעתי' לא מיחייב רק משום דמהני תפיס' מיקרי אתנן כיון שהוא בידה דאף בלא תפס אמרינן ריש ב"מ נמצא זה פוטר כו' בממונו של כהן משום דמהני תפיסה ויש לו זכות בו וגם הכא מיקרי אתנן כנ"ל. וא"כ לכאורה מוכח ג"כ דמהני תפיסה אף דעבדינן החומרא דאתנן אסרה תורה אף היכא דחייב מיתה כמו דמוכח דחייב לצאת י"ש אף דעבדינן החומרא דג"כ ע"כ לא מוכח רק מהא דאתנן כנ"ל ממילא לענין תפיס' מוכח כנ"ל

אמנם י"ל דלכאורה קשה איך יליף מהא דאתנן כו' דחייב לצאת י"ש דאל"ה יפטר המיתה ולא הוי אתנן כו' הא כתבו תוס' שם דמיירי בסתם אתנן שאומר הילך כו' והבעלי לי. והנה קי"ל דכל חייבי מיתות חייב בהעראה לבד מיתה וגם קי"ל דכל הבועל דעתו על גמר ביאה וא"כ כשאומר הילך כו' והבעלי סתם אינו נתחייב ליתן האתנן עד גמר ביאה דבכל מקום הדין כן כשאומר התקדשי בביאה סתם ובשאר דברים דאמרינן כוונתו על גמר ביאה וא"כ אין המיתה פוטרתו כלל כיון שאינם באים כא' דמיתה מתחייב על העראה והאתנן חייב בגמר ביאה. וכמו דאמרינן בסנהדרין גבי ניתן להצילו בנפשו משעת העראה דפגמה אפטר כו' וקנס לא מחייב עד גמר ביאה ע"ש (דע"ג) ומאי ראי' מאתנן דחייב לצאת י"ש היכא דהמיתה פוטרת הא התם מדינא חייב כנ"ל. אך באמת זה טעות דאטו אגמר ביאה לא מתחייב מיתה הא באמת גם אגמר ביאה מתחייב רק כיון שנתחייב כבר על העראה בתרי מיתות לא יכולין למקטלי' וא"כ שפיר גם אגמר ביאה פוטר המיתה דדוקא התם בניתן להצילו כו' דאחר העראה שוב אין מצילין כו' וליכא חיוב מיתה כלל אגמר ביאה ולכך אינו פוטר משא"כ הכא בשאר חייבי מיתות כו' דגם חייבי מיתות שוגגין פטורין מתשלומין

ולפ"ז מיושב שפיר דהוכיח מאתנן דמהני תפיסה ולכך הוי אתנן ואף דהיכא דעבדינן החומרא לא מהני תפיסה מ"מ לענין זה אמרינן שפיר דמהני תפיסה דלא נתחייב האתנן רק אגמר ביאה כנ"ל ואף דגם אגמר מחייב מ"מ ע"ז שפיר מהני תפיסה דעל הגמר לא עבדינן החומרא באמת דנתחייב מיתה מקודם על העראה רק דאעפ"כ פוטר משום דיש כאן חיוב מיתה אף דלא עבדינן והוי כמו חייבי מיתות שוגגין וממילא לענין תפיסה שפיר מהני כנ"ל כיון דלא עבדינן החומרא כנ"ל. ומוכח שפיר דמהני תפיסה היכא דלא עבדינן החומר' אבל היכא דעבדינן לא מוכח כלל מאתנן כנ"ל. אך באלו נערות משמע דגם במלקו' לא אמרי' הנ"ל דפריך ממתניתין ע"ש. וצ"ל דגם הגמר הוא תוך כדי דבור של ההתראה ושפיר פוטר. ובזה מיושב ג"כ דברי רש"י ז"ל שכ' בחוסם כו' דמהני תפיסה ואף דהתם עבדינן החומרא דתני לוקה כנ"ל

ולמ"ש יש לישב דלכאורה גם כאן קשה מאי פריך הא אינו לוקה ומשלם כו' והא הכא תני משלם ד' קבין כו' והוא שיעור כשדשה כל היום כו' ע"ש. והמלקות הוא לא תדוש בחסימה ע"ש (ד"צ ע"ב). וא"כ מיד כשהתחיל לדוש חייב מלקות דלזה אין צריך שיעור. וא"כ כשדש אח"כ כל היום שפיר חייב דכבר נתחייב המלקו' מקודם ואינם באים כא' כנ"ל. וצ"ל ג"כ כנ"ל דהא באמת יש חיוב מלקות גם על שאר הדישה רק דלא מלקין לי' ופריך שפיר והא אינו לוקה כו'. ועיין בירושלמי שם מבואר כנ"ל דמשום דישה חיוב מלקוח על כל הדישה ע"ש. וממילא מיושב דמשני שפיר דמהני תפיסה ואף דלוקה מ"מ הא על שאר הדישה לא עבדינן החומרא ומהני שפיר תפיסה ואף שיש החיוב כנ"ל ופרש"י ז"ל שפיר דאי תפס מהני גבי חסימה כנ"ל. ואף דלכאורה ז"א דעדיין קשה מאי פריך הא גבי מלקות חייבי מלקות שוגגין