חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א פג

הי' פוסק כן. וא"כ כיון דטעה בד"מ חוזר ואינו דין כלל. א"כ אין על פסק זה שם פסק של דיין כלל וכשאינו דיין אין שודא שלו כלום אף היכא דלא איתמר הלכתא כו'. ומכש"כ בתיקו. דאף שאין הכרעה עכ"פ לא פסק ב"ד כלל עדיין. וכמו בשודא ונטל שכר כנ"ל דאף שהדין אינו מבורר מ"מ זה מבורר שהפסק טעות גמור וכלא פסק דמי כנ"ל. ובשלמא בע"ד גופי' עביד דינא לנפשי' כב"ד שהי' יודע להכריע בזמן הגמ' דהא לעולם אין הבע"ד יודע ואעפ"כ מצי עביד דינא לנפשי' וכיון שאין מבורר הטעות אין סותרין דינו להוציא ממנו. ואף בתיקו להש"ך וש"פ מ"מ הא יש לו דיעה כמותו דמהני תפיסתו דהא א"צ להיות דיין. וכמו שני טובי' ותפס. משא"כ הדיין כיון דבשביל אחר אין רשאי למעבד דינא רק בתורת דיין. וכיון דא"א לו להכריע א"כ הי' זה טעות ברור בד"מ מה שפסק שאין לו שם דיין על פסק זה כנ"ל וכאחר דמי כנ"ל

ולע"ד שזה טעם הרי"ן מג"ש בשם גאון גבי אין אדם מוריש שבועה לבניו דקי"ל כרב ושמואל. ואמר התם דיינ' דעביד כרו"ש עבד כר א עבד. וכ' גאון הובא בר"ן פ' כל הנשבעין וב"י פ' ק"ח מנהג ראשונים לדון כרב ושמואל והא דאמרינן האי דיינא דעביד כר"א עבד ליתא ולא סמכינן עלה כו' וכ' עליו ולא ידעתי למה ע"ש. ולע"ד פשוט דכיון דהיכא דלא איתמר הלכתא כלל אמר בש"ס ב"ב ס"ב שודא דדייני וקרי לזה שודא שיכול לפסוק כמו שירצה וכ' תוס' ורמב"ן שם דדוקא שם הכריעו כן משא"כ שאר דוכתי דלא אתמר הלכתא א"י להוציא מספק וכ' תוס' דרק היכא דס"ל לדיין כחד ועבד מה דעביד עביד והביאו תוס' ראי' מהא דפ' כ"ה הנ"ל דעביד כר"א עבד ואי מספקא לי' כ' תוס' דהמע"ה ע"ש. הרי מפורש דדוקא היכא דס"ל לדיין כחד והיינו בימי הגמ' שהי' יכולת להדיין להכריע כחד אמר שפיר דאין טעות בדינו ושפיר קרוי דיין וממילא מאי דעביד עביד. אבל עכשיו שאין יכול הדיין כלל להכריע נגד הגמ' ואפילו בשודא גמור אמר ר"נ לר' ששת מר לאו דיינא ואין שודא שלו כלום. וכ' תוס' וכל הפוסקים דאין לעשות שודא רק גדול הדור ע"ש כתובות צ"ה ובהג"מ שם בשם מהר"מ דפלוגתא דרבוותא שאין לעשות שודא רק גדול הדור. ועוד לא עבדינן שודא רק היכא דאיתמר בהדיא בגמ' והיכא דלא איתמר המע"ה כו' ע"ש והן הן דברי תוס' שבב"ב ס"ב הנ"ל

וא"כ כיון דלכתחילה עבדינן כרו"ש דא"א מוריש שבועה לבניו כדפסק בש"ס ממילא ע"כ הא דאמר בגמ' דיינ' דעביד כר"א עביד הוא רק בימי הגמ' דס"ל לדיין כן מהני ואינו אפילו טועה בש"ה. אבל עכשיו אם יודע דין הגמ' דהלכה כרו"ש לכתחלה ופסק להוציא מיתומים ג"כ מטה משפט דבלא הכרעה איך מוציא מיד היתומים הא כיון דלכתחלה עבדינן כרו"ש עכ"פ לא עדיף משודא דלא איתמר הלכתא כלל שבב"ב ס"ב הנ"ל. ואי לא ידע מפסק הגמ' הוי טועה בד"מ ולאו דיינא הוא ואיך יועיל פסק שלו כר"א בתורת שודא הא שייכי ב' הטעמים שאמר ר"נ לר"ש כתובות צ"ה דלאו דיינא הוא בפסק זה כיון שטעה בד"מ דכשידע מודה שטעה. ועוד דלאו בתורת שודא פסק רק שהי' סבור שהדין כן וא"כ לא שייך כלל עכשיו דיינא דעביד כר"א עביד ודברי הגאון ברורים. ותמוה שדחי דברי רי"ן מג"ש ור' האי ז"ל ולא הביא בש"ע דעתם. אמנם לע"ד הטעם דר"ה גאון מיירי בלא הוציא הדיין מיתומים רק שפסק והשביע שלא פקדנו ופסק דחייב. ע"ז כתב הגאון שפיר דלא סמכינן אהא דעביד כר"א עביד כלל ואין מוציאין מהיתומים דאילו בהא דב"ב ס"ב אי פסק כחד אף להוציא מהני דהא להרבה פ' אף בטעה בש"ה כן ע"ש בטור. ואף להרמ"ה מ"מ התם שאין טעות ופסקו משמע דמודה דלכ"ע קם דינא כיון דאמר בש"ס שודא כו' ובזה כתב שפיר הגאון דעכשיו לא מהני כיון שאין דיין דטעה דיש לפסוק כרב ושמואל כנ"ל אבל כשהדיין כבר הוציא הממון שיועיל בתורת תפיסה מזה לא מיירי הגאון דהבע"ד עצמו שפיר מהני תפיסתו כדיין שהי' מכריע כר"א דלא היו סותרין דינו וכמ"ש בעה"ת וטור שם: וממילא מיושב דמבואר ברמב"ם וטור וש"ע שם שאם עבר הדיין והשביע והוציא הממון דמהני ובזה שפיר מודה הגאון כנ"ל. וא"ל דמה להם להזכיר שהדיין הוציא הא אף תפס מעצמו הי' מהני. ז"א דהיינו הטעם דמהני התפיסה משום דאי עבר הדיין היינו אם הי' יכול להכריע כמו בימי הש"ס הי' מהני ממילא מהני התפיסה דעביד אינש דינא לנפשי' כמ"ש בעה"ת וא"כ הוצרך לומר דאי עבר כנ"ל ושוב גם עתה שא"י להכריע ש מהני משום שהוציא מחמת תפיסה כנ"ל

ואדרבה אל"כ קשה להטור דבטועה בש"ה קם דינא בפסק לחוד אף שלא הוציא א"כ מכ"ש בלא אתמר הלכתא כלל. ולמה נקטו הוציא. וע"כ משום דאיירי בעבר וכה"ג לאו דיינא הוא כיון דמזיד הוא ורק משום שהוציא בתורת תפיסה כנ"ל

סעיף ג' היה הטועה מומחה כו' (וכשטעו ומשלמין אם הסכימו כל הדיינים ביחד כולם משלמין ואם היו הדיינים רק ג' והלכו אחר שנים שבהם הם משלמין ב' חלקים והחלק הג' מפסיד הבע"ד כו')

(ו) ואם הלכו אחר שנים כו' משלמים ב"ח וחלק הג' מפסיד הבע"ד כו'. והוא מש"ס דא"ל אי לאו את לא הוי גמ"ד בתרי ע"ש. ולמד הרא"ש ז"ל מזה דבה' דאפשר הי' לו לגמור בג' וכן כשיש אחד מומחה מהב' משלמין הכל כו'. ולכאורה תמוה למה לא ישלמו הב' הכל מה בכך דא"א לגמור הדין בב' הא כיון דהחיוב גרמי הוא על הפסק בטעות שמזכים או מחייבים א"כ כיון שהג' אף שאומר כדין מ"מ מתחייב זה ע"פ פסק שע"י ב' הטועים א"כ הם הגורמים כל ההיזק בטעותם שע"י דבריהם נגמר הדין אף שהג' אומר בהיפוך. ולרבנן דלא דדד"ג או להפ' דלא מיחייב בדיין משום דד"ג רק דהא דקם דינא חשיב מזיק ממש כמ"ש תוס' כיון דבדיבורו נפסד. א"כ י"ל דעל חלק הג' שוב לא הוי רק גרמי דהא נגמר הדין ע"י כל הג' רק שאותן הב' שהסכימו גורמים שהג' צריך לנטות אחריהם ולא הוו מזיקים על אותו החלק דהא נפסד ע"י כל הג' אבל לדידן דקי"ל כר"מ ולהפ' דגם בדיין חייב משום גרמי. א"כ כמו מסור דרק גורם שיפסיד ממונו ע"י אחרים חייב והוי גרמי וכן בהנ"ל דהא עכ"פ גורמים שיפסיד הממון ע"י הג' ג"כ. וי"ל למ"ש תוס' ב"מ פ' האומנין (פ"ב) וב"ק (כ"ז) דמעביר חבית ושברה כו'. וכן טבח אומן לא מיחייב מטעם אדם המזיק דחשוב אונס כיון שעוסק בדבר מה יעשה. וכן בדיין כיון דדן ברשות חשוב אונס גמור על שפוסק מה שנראה לו ומה"ט מומחה וקבלוהו פטיר רק באינו מומחה עיקר החיוב על הפשיעה שלא הי' לו לדון כיון דאינו מומחה או מומחה בכפי' שהגיס לדון יחידי כו'. וא"כ כיון שהחיוב על מה שהכניסו עצמם לדון וזה הוא על כל הג' א"כ לא נכנס כל א' בפשיעה רק על חלק שליש ושוב אף שעל גוף הדין הם הגורמים מ"מ ע"ז אנוסים ופטורים רק על התחלתם לדון ולא מיחייב כל אחד רק שליש כיון שלא הי' אפשר להם לדון רק בג' ומדויק מה שכ' הרמ"א דין זה בסעיף זה שכ' מקום שמכריחים לדון כו' דפטורים ואף דלכאורה מה בכך הא לא הכריחוהו לטעות וע"כ כנ"ל דעל הטעות פטור דאנוס ועל מה שנכנס לדון הי' ג"כ אנוס דהכריחוהו כנ"ל. ומה"ט גופי' אין משלמין הב' רק ב' חלקים כנ"ל. אך א"כ גם בחמשה לא ישלמו הג' רק ג"ח דמ"מ נכנסו לדון בה' ולא נכנסו בפשיעה כל א' רק על חלק ה' ומאי בכך דאפשר לגמור הדין בשלשה כיון שהחיוב על ההתחלה כנ"ל: