חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א פב

ונראה דבאחר שאינו דיין ראוי להיות חייב למ"ש בעה"ת שער ס"ז וב"י וש"ע ס' ק"ה ס' ו' נפקד שמסר הפקדון ליד מלוה פטור והקשה בעה"ת וב"י כיון דפרע חוב חבירו פטור דמפייס כו' ומחל לו ממילא הנפקד יהי' חייב דלמה לי' להחזיר מפייס הוינא לי' כו'. וכ' ב' תירוצים או דלא מהני סברא זו רק שלא יוכל להוציא אבל לא להוציא מהנפקד. עוד תי' דהא משועבד מדר"נ ליתן להמלוה ע"ש בש"ך ס"ק ט'. ובטור מבואר הטעם דפטור לפי שאומר למפקיד אלו החזרתי לך הי' גובה ממך או משאר נכסיך ע"ש. וע"ז הקשו דשמא הי' מוחל וכ' דאין להוציא או משום שיעבודא דר"נ כנ"ל

וא"כ לטעם הש"ך ודאי דחייב אם א' התפיס בתיקו כנ"ל דהא אין שיעבוד וממילא אף אם הי' חייב שייך מפייס הווינא ומחיל. אך גם הש"ך מודה לטעם הנ"ל. אך להמבואר בטור דרק משום אם הי' מחזיר ג"כ הי' גובה ואל"ה הי' חייב א"כ בספק שאם הי' מחזיר הי' פטור ולא הי' גובה ממילא נפקד חייב אף דהוי גם נגדו ספק אם משועבד מדר"נ. מכש"כ אחר שלוקח בידים ונתן לתובע דחשוב גזלן וחייב כיון שזה פטור מן הדין מה לו ליקח של זה ולשלם לזה שלא מדעתו. ועוד דהא מבואר בבכורות בש"ס וש"ע ס' מ"ט בב' יב"ש דא"י לגבות ממ"נ בלקח או ירש כיון דנכסוהי דב"נ ערבין בי' וכיון שאין שיעבוד הגוף דפטור מספק ממילא אין כאן שיעבוד נכסים כלל אף מספק ואף דעתה ממ"נ מ"מ אמרינן שהוא לוקח ומ"מ אין שיעבוד כיון דא"י לתבעו ע"ש וא"כ בכל ספק או תיקו וכה"ג שאין שיעבוד הגוף דפטור מספק ממילא אין על נכסיו שום שיעבוד אף מספק וא"כ זה האחר שלקח ממונו של זה ונתנו להאחר התובע מספק א"כ לקח דבר שאין שום שיעבוד עליו אף ספק והוי גזלן וחייב. דאף היכא שאין רשות למשכנו חשיב לי' הרמב"ם גזלן אף לבע"ד עצמו. והא מבואר פ' הכותב בבקרא שהניח לבע"ח לתפוס לאח"מ דחייב לשלם ליתומים והא מצוה לפרוע חוב אביהם בהניח מטלטלין כמבואר בגמ' וש"ע. וע"כ כיון דשיעבוד ליכא שוב חייב זה שהניח לתפוס דבר של אחרים. וא"כ גם בספק כיון דאין שיעבוד הגוף וממילא פקע השיעבוד נכסי' שאף ספק שיעבוד אינו דאל"כ הי' גובה ממ"נ בב' יב"ש. וכיון שאין שיעבוד על מה שתפס אף דיש ספק שמא חייב מ"מ חייב המתפיס כנ"ל

אך א"כ גם תפיסת התובע עצמו ראוי שלא יועיל דבשלמא ביש לו ספק על גוף החפץ שתופס אם הוא שלו כמו ס' בכור א"כ מהני דמ"מ ספק. משא"כ על חוב שהוא ספק תיקו וכה"ג איך יועיל כיון דשיעבוד הגוף אין עליו שא"י לתבעו דפטור מס' שוב אין לו שום זכות בנכסיו אף שחייב באמת כמו ביב"ש הנ"ל ואיך יועיל תפיסתו כנ"ל. והרי מהר"מ הובא בתה"ד ס' ל"ה גבי תפיסה דלא מהני רק מטעם נכסי דב"נ ערבין אף מיני' ע"ש

ולכך כתב הש"ך ז"ל הטעם דמהני רק משום כיון דקי"ל עביד איניש דינא לנפשי' ואין סותרין דינו וכיון דהיכא דלא איתמר הלכתא דעביד כמר עביד כו'. וע"כ אף דהא אין להוציא ממון מספק מ"מ כיון שב' הדיעות והסברות שקולות ודאי דהב"ד שא"י להכריע א"י לחייבו אבל הוא רק מצד שאין יודעין וכמו ב"ד של ד' שב' אומרים זכאי וב' חייב שא"י להוציא וכמו באומר א' א"י ומ"מ פוסקין שפטור וכדאמר בסנהדרין מ"ב קם דינא כשהוסיפו מה שאפשר וא"י פטור כן בהנ"ל כיון שפסקו בגמ' שא"א להכריע אבל הדיין שפסק כחד א"א לבטל הפסק שלו מספק כיון דיש לו דיעה האומר כמותו שאין הכרעה להיפוך. וכאלו פסקו ב"ד וב"ד אחר סברתם להיפוך ואינם מבררין הטעות רק מסברא וכמ"ש רי"ף ורא"ש על עובדא דריב"י ור"ח

ולכך גם בע"ד עצמו כשתפס מצי טעין קים לי כהדיעה שחייב ולאותו דיעה יש על הנתבע שיעבוד הגוף וגם שיעבוד נכסי' ממילא. ולא שייך כלל שאין שיעבוד הגוף. כמו ב' יב"ש דאם הי' ספק במעשה הי' שייך זה. משא"כ בפלוגתא דהדיעה ההוא שסובר כאותו מ"ד שחייב היו פוסקין עליו חייב לגמרי גם שיעבוד הגוף ולא היו חוששין לדיעה שכנגדו. ושפיר מהני תפיסתו מצד עביד דינא לנפשי' כנ"ל. וסבר הש"ך שגם בבעי' הנשאר בתיקו ג"כ כנ"ל דהכרעות הש"ס הוא שב' הסברות שקולות ואין הכרע א' מהסברות יותר. ולכך אין שום דיין יכול להכריע. ובימי הגמ' ודאי אם איזה ב"ד פסקו להכריע כחד צד לא הי' סותרין דינו כיון שצד סברא שלו ג"כ אמת כמו סברא שכנגדו. והוי ממש כהך דר"א ורב ושמואל דלא אתמר הלכתא כמר וכמר. ולכך מהני תפיסת בעל דין גם כן דאף דעתה אין שום דיין יכול להכריע נגד הש"ס היינו שאותה הכרעה שיכריע הדיין לצד א' בזה חולק על הגמ' שפסקו שאין הכרע לא' מהסברות. ובטלה דעתו במה שמכריע דדעת שוטים הוא זה אבל בזה שהדיעה המחייבת הוא דעת אמיתית כמו דיעה הפוטרת ע"ז הכרעת הגמ' כן שדיין שהוא יודע להכריע מהני הפסק שלו שאין בירור להיפוך. וממילא הבע"ד דעביד דינא לנפשי' מהני כמו אם הי' ב"ד בימי הש"ס שהי' פוסק כן שהי' דינו קיים כנ"ל

וממילא כתב הש"ך ז"ל שפיר דאף דיין שטעה ופסק להוציא בתיקו כנ"ל וכבר שילם לבע"ד דמהני תפיסה שלו מטעם הנ"ל. מ"מ גם הדיין פטור ולא שייך טעם הנ"ל. ואף שנו"נ ביד דנהי דפסק שפסקהו הוא טעות ברור דודאי אין להוציא מספק מ"מ הא יש לו דיעה מחכמי הש"ס שפסק כדין דהא הכריע' הגמ' שהוא בעי' דלא אפשיטא ונכלל בזו הכרעה שדיין שפוסק כחד אף להוציא אינו טעות שאין הכרעה כלל להיפוך

ומלשון הש"ך ז"ל מבואר דדוקא דיין משום דדינו קיים דיעבד אבל אדם אחר שאינו דיין אם הי' תופס ונותן לתובע בבעי' דלא אפשיטא וכה"ג הי' חייב לשלם. ולכאורה למה הא שייך ג"כ כנ"ל שאומר קים לי' שכדין הי' כמו בדיין הנ"ל ואיך נוציא ממנו בספק כמו שאין מוציאין מהבע"ד שמוחזק כן מזה התופס כנ"ל. וי"ל דהא קי"ל תופס לבע"ח כשחב לאחרים לא קנה ומכל מקום באינו חב לאחרים אף דחב ללוה לא מיקרי חב דהא בלא תפיסתו מחויב. אבל בספק או איבעי' דל"א ודאי דחשיב חב ללוה כיון שבלא התפיסה פטור. וכן מבואר באה"ע ס' צ"ג ברמ"א. וא"כ כשתפס זה האחר בשביל התובע לא קנה וחייב להחזיר ללוה. וגזלן הוא. דהא אפילו כשמלוה עצמו תופס שלא ברשות חשיב לי' הרמב"ם גזלן וכן לשון המשנה נגזל כיצד כו' ע"ש. וכיון שנתחייב בהשבה שוב מה שנתנו אח"כ לתובע לא מיפטר בזה אף דיש ספק אחר התפיסה שמא מגיע לו וממילא החזיר למי שראוי לשלם לו ז"א דהא אפילו אמר לשנים גזלתי לא' כו' קי"ל בעביד איסורא דצריך לשלם לכל א' ולא מהני כשמשלם לא' להיות פטור מספק כיון דהגזילה ודאי וכשנותן לא' ספק אם השיב לזה שראוי להשיב לא מיפטר עד שנותן לשניהם ומקיים כו'. וכן ממש כאן דבשלמא אי תופס לבע"ח קנה. א"כ יש ספק אי מעולם נתחייב כלל בהגניבה אבל כיון דתופס כו' בחב כו' לא קנה ונתחייב להחזיר ללוה. ושוב כשנותן לתובע מספק לא מפטר מחיוב השבה כנ"ל בגזל א' מב' דלא סגי בהשבה לחד כנ"ל. ומ"מ אפשר דלא מיחייב רק לצי"ש כיון שהוא תיקו וגם התובע טוען ספק. ולצי"ש ודאי חייב דעכ"פ הוי א"י אם החזרתי דחייב לצי"ש אף דהתובע טוען ג"כ איני יודע. ואפשר דמדינא חייב כיין דודאי לא החזיר למי שלקח ממנו

ולכך כ' הש"ך דבדיין פטור אף לצי"ש דדינו דין הגון בדיעבד דאמרינן דשפיר אתפיס כיון דהדין קיים כהיכא דלת איתמר הלכתא לא כמר כו'

וזה נראה טעם הנ"י דהא מבואר בדבריו שפ' כהראב"ד ובעה"מ דהאידנא ליכא טועה בש"ה כלל דכל הכללים פסוקים ע"ש. ונראה עיקר מחלקותם דהא ודאי אם פסק הדיין במזיד בבעי' דל"א וכה"ג להוציא ממון רשע הוא ומטה משפט כיון שאינו יכול להכריע ואין דינו דין כלל. והא מבואר בתוס' כתובות (פ"ה) גבי שודא דדייני דאם יתן לו בע"ד שכר לזכותו כיון דנוטל שכר פסול אין שודא שלו כלום דלאו דיינא הוא ע"ש וכן בהנ"ל. ומבואר בש"ס ב"ב ס"ב דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר שודא דדייני כו' ע"ש דפסקו שם דיכול הדיין לפסוק כמו שירצה כמו בשני טובי' פ' הכותב. והא ודאי גם שם אם יטול שכר ולפסוק כא' אין דינו כלום. וא"כ בתיקו וכה"ג שבמזיד ודאי בטל. ממילא בפסק בטעות כן שלא ידע שהוא בעי' בגמ'. ואם ידע ודאי שלא הי' פוסק להוציא הוי טועה בדבר משנה מעש זה גם להרא"ש ע"ש דע"כ מודה שלא