חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א פא

ובעובדא דת"ה וש"ע שם ס' רס"ח שהי' אז כדין הועיל היאוש דבאמת אינו ברשותו דהא דבר שאינו יכול להוציא בדיינים אף בקרקע חשוב אינו ברשותו כדאער פ"ק דב"מ וכיון שהי' הפסק כדין א"י להוציאו כו' ואף שאינו גזלן אינו ברשותו משא"כ בטעות בד"מ דהי' יכול להוציא בב"ד כנ"ל

ועיין מ"ש בחי' לגמ' בעזה"י דמיושב בזה טעמא דר"ח דמחלק בין נו"נ ביד להיות קם דינא דאין טעם לזה דזה שייך לחלק לענין תשלומין ומה"ט הוצרך הרי"ף לפרש משום פסידא. ולרא"ש משום קנס קם דינא לר"ח לא שייך החילוק דגם אי קם דינא יצטרך לשלם בלא נו"נ ביד לשיטת תוס' ורא"ש. ולהנ"ל א"ש למ"ש רשב"א שבת ובכמה דוכתי דהיכא דאחר שיתקנו חכמים יהי' כדין לא חשיב עקירת דבר מה"ת משא"כ היכא שגם אחר התקנה אינו כדין ע"ש ואף בממון דיש כח ביד חכמים מ"מ ודאי דשייך יותר לתקן כה"ג כשיהי' כדין. וא"כ אף לרא"ש אין טעם לדבר שיהי' קם דינא משום קנס להדיין יהי' זה נפסד ממונו ויזכה זה בממון שאינו שלו שלא כדין. אך למ"ש בטעה בש"ה כשתיקון דקם דינא שוב זוכה מדינא מטעם יאוש דאינו בטעות דהי' ראוי להתיאש כיון דקם דינא וגם טעמים האחרים הנ"ל לא שייכי בטעה בש"ה דיש שם פסק על מה שפסק כנ"ל רק דמ"מ משום באיסורא אתי לידי' כיון דבא בב"א כששילם הבע"ד נתיאש ולא יקנה אף אחר התקנה דקם דינא. ומה"ט לא תיקנו שיהי' קם דינא שיהי' שלא כדין. אבל נו"נ ביד דמיד שלוקח הדיין מוציאו מרשות הבע"ד בתורת הפקר ב"ד ומתיאש ושוב כשנתנו לתובע קונה ביאוש דהוי בהיתירא אתי לידי' אחר יאוש וזוכה כדין אם יהי' קם דינא ולכך שפיר תיקנו בזה שיהי' קם דינא משום קנס הדיין דאחר שיתקנו יהי' כדין כנ"ל. וגבי טימא הטהור בל"ז לא קשה כמ"ש לקמן

(ה) חוזר הדין ודנין אותו כהלכה. הנה בדבר דמהני תפיסה כמו אם פסק כסומכוס בספק דיחלוקו ופשוט דהוי טעה בד"מ לרוב הפו' דלא כרשב"ם וכה"ג והוציא או בבעי' דלא אפשיטא שפ' להוציא. דנהי דהוי טועה בד"מ מ"מ זה תפוס ועומד ועתה שתפוס א"א להוציא מספק וכ"ש היכא דמהני תפיסה שלא ברשות ג"כ דנהי דמה שהתפיסוהו הבעלים או הדיין הי' בטעות מ"מ לא גרע מתפס שלא ברשות. והש"ך ז"ל ס"ק ב' דחה דברי נ"י שכ' בבעי' דל"א טבד"מ כו' וכ' דלטעמי' אזיל דלא מהני תפיסה בתיקו אבל למאי שהכריע הוא ז"ל דמהני תפיסה מהני גם בזה. ומה שעשה עשוי ופטור מלשלם. ובתומים הרבה לתמוה עליו דודאי דהוי טועה בדבר משנה ולתוס' וש"פ משלם מביתו כשהתפיסוהו ע"ש

והנה נראה שגם הש"ך לא נחלק על הנ"י רק דמהני מתורת תפיסה כנ"ל ולטעמו אזיל שהכריע ס"ק כ"ט כהרמ"ה דלא אמרינן קם דינא רק כשנתן לבע"ד. וגם הנ"י י"ל דמודה לדינא רק דג"כ לטעמי' שהביא הפי' גם בנו"נ ביד שפי' נגמר הדין כו' ע"ש דמשמע שמפרש ששילם הבע"ד קרי לי' נו"נ ביד וממילא לר"ש ור"נ דבלא נו"נ ביד ע"כ הפי' כהרא"ש וטור בפסק לחוד קם דינא. ובזה כ' שפיר דבעי' דקאי בתיקו הוי טועה בד"מ דלא קם דינא משום הפסק ומדין תפיסה לא מיירי כלל. או כמו שכתב הש"ך ז"ל דנ"י לטעמי' דל"מ תפיסה בתיקו. ומ"ש הש"ך דחשיב תפיסה ברשות צ"ע דכיון שהי' בטעות לא חשוב ברשות והא פ' חזקת אנן אחתינן לי' אנן מסקינן לי' כו' ואף דגם עכשיו תרי ותרי ואם הי' מוחזק בתחילה ברשות לא היו מוציאין להיות כל דאלים גבר. ואם הי' חשוב תפוס ברשות למה נוציא ממנו לפסוק כד"ג מספק עכ"פ מוחזק בקרקע ברשות וע"כ כיון שהי' בטעות מה דאחתוסו לא מיקרי ברשות וגם בטעות בד"מ כן רק החילוק בין קרקע למטלטלין דמ"מ תפוס ומוחזק אבל חשוב שלא ברשות כמו התם דאם הי' חשוב ברשות הי' גם בקרקע כן. ויש לחלק קצת בין קרקע למטלטלין גם בזה ודוחק. ובי"ד סי' שט"ו מבואר ברמ"א כשנתן הבכור לכהן בטעות הוי תפיסה שלא ברשות

ובתומים פ' דלתוס' משלם מביתו. והנה נראה דכיון דמשלם שוב לא יועיל התפיסה לדעת הפו' לקמן סי' נ"ח בסטראי דמהימן במיגו והשליח צריך לשלם דשוב לא מהני תפיסתו דא"י ע"י תפיסה שלו להפסיד לשליח ואף דנאמן נגד הבע"ד במיגו מ"מ כיון שעי"ז יצטרך שליח לשלם א"י לתפוס ע"ש. וא"כ לכאורה קשה גם בטעה בש"ה דקם דינא ומשלם מביתו שוב איך תועיל תפיסת הבע"ד נהי דאומר מי יימר כו' דלמא טעמא קמא עיקר כמ"ש רש"י ז"ל מ"מ כיון דלגבי הדיין לא מהני זה וצריך לשלם שוב לא תועיל תפיסה שלו נגד הבע"ד כיון שעי"ז יצטרך הדיין לשלם. והא גם בשליח שם נאמן נגד הבע"ד בברי שזוכה כדין ואעפ"כ לא מהני שיפסיד עי"ז השליח שאין לו תביעה עליו כנ"ל. ובשלמא לטור דקם דינא בפסק לחוד לא קשה דהא הבע"ד אינו עושה כלום ובפסק של הדיין זוכה שמחויב לשלם לו כדין כנ"ל. אבל לרמ"ה שיזכה במה ששילם לו משום מי יימר קשה כנ"ל. וכן בנו"נ ביד ג"כ קשה כנ"ל,. אך י"ל דכיון דאומר טעמא קמא עיקר א"כ הדיין שחוזר בו הוא שלא כדין א"כ שוב מהני תפיסתו דכיון דטעמא קמא עיקר הדיין מפסיד אנפשי' במה שחוזר ואומר שטעה שלא כדין. ודמי למ"ש הרא"ש גבי בקרא כיון דהוא אומר מחיים תפיסנא. ואף שהבקרא צריך לשלם לדבריו שאומר לאח"מ תפסי' וממילא פשע. מ"מ מהני תפיסתו דמה שמשלם איהו דאפסיד אנפשי' שמודה בשקר ע"ש. ואף דביש גדול ואחרים שמחזירין ומבררין שטעה לא שייך זה דהא מחייבין את הדיין שלא מחמת הודאתו וא"כ שוב לא יועיל תפיסת הבע"ד כנ"ל. מ"מ י"ל דדוקא התם גבי סטראי אין זכי' שלו עפ"י ב"ד ורק ע"י תפיסתו וא"י לתפוס על חוב אחר להפסיד למי שאינו חייב וא"י לזכות ע"י תפיסה שלו משא"כ בהא דקם דינא אף להרמ"ה שאינו קם דינא אלא בשילם והוציא מ"מ אין הזכי' ע"י מעשה שלו כלל וא"צ לזכות מטעם תפיסה רק דקם דינא וזוכה ע"י הפסק של הב"ד רק דאינו זוכה אלא אם כבר נעשה מעשה ע"פ הדיין וכיון דשילם לו הבע"ד אף בע"כ הי' פרעון ולא משום תפיסה. וממילא א"י להוציא ולא שייך הנ"ל כיון דקם דינא. וא"כ כאן בבעי' דלא איפשיטא וכה"ג שפסק הדיין להוציא ושילם או נו"נ ביד דבאמת הוי טעה בד"מ ואינו דין כלל רק דנימא דמ"מ מהני בתורת תפיסה כיון שמוחזק ושילם לו עי"ז יהי' הדיין משלם מביתו. א"כ בזה שוב י"ל כנ"ל דשוב לא מהני תפיסה שלו מספק להפסיד לדיין דבזה לא שייך טעם הנ"ל דא"א לומר שעכשיו טועה ואפסיד אנפשי' כנ"ל. וגם לא שייך שיזכה ע"י הפסק דהא טעה בד"מ אינו פסק כלל ורק ע"י התפיסה יזכה. והוי כמו גבי סטראי כנ"ל דמחויב להחזיר כיון שעי"ז יהי' הדיין חייב כנ"ל. גם י"ל דהדיין דאפסיד אנפשי' וכמו כשהשליח נתן על חוב אחר שכ' ס' נ"ח דמהני התפיסה ע"ש. וזה לא שייך ג"כ בטעה בד"מ שאין זכי' שלו משום הפסק כנ"ל

אמנם נראה כהש"ך ז"ל דאף אם מהני תפיסה אין הדיין חייב לשלם גם להתוס' דבשלמא טעה בש"ה דמטעם סוגיא דעלמא פסקינן להוציא ממון ג"כ וחשבינן לי' ודאי טעה ורק משום דכבר פסק א"י להוציא מבע"ד מה שכבר זכה ע"י פסק ב"ד אבל נגד הדיין דהוי דין חדש ומעולם לא נפסק עליו אי חייב או פטור שפיר מחייבין אותו ע"י הסיגיא דעלמא ככל דין לכתחילה דפסקינן להוציא ע"י סוגיא דעלמא ושפיר הדיין חייב. אבל תיקו וכה"ג דמהני תפיסת הבע"ד מספק דא"י להוציא כלל מספק וא"כ אף שהדיין טעה בד"מ ופסק להוציא שלא כדין ועי"ז שילם או שנו"נ ביד ומהני עי"ז תפיסתו מ"מ גם מהדיין א"י להוציא מספק כמו מהבע"ד כשהוא מוחזק דגם נגד הדיין ספק זה עצמו שמא הדין דחייב וממילא פטור הדיין והוא מוחזק ברשות יותר מהבע"ד כנ"ל

אך כל לשון ואריכת הש"ך ז"ל אינו מובן מה שכ' דלא חשוב טועה בד"מ וגם בש"ה כיון שאינו מתברר שטעה ודיינא דעביד כר"א עביד דהוי דין הגון בדיעבד ומה"ט למדו לתפיסה ע"ש הכל ללא צורך. ולכאורה הא ודאי דהוי טעות גמור הפסק להוציא בספק ומ"מ מהני בתורת תפיסה כאלו תפס מעצמו דלזה א"צ להפסק אי כדין או לא כיון דעכשיו קאי הש"ך דגם תפיסה שלא ברשות מהני וגם מה זה שחולק על הנ"י הא זה אמת דהוי טועה בד"מ רק דמ"מ מהני תפיסה גם בלא הפסק ומזה לא מיירי הנ"י כלל. וגם א"כ גם א' שאילו דיין בתיקו שלקח ממון זה ונתנו לתובע וא"י להוציא שתפס וזה פטור כנ"ל: