חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א עו

דיש חילוק בין שנתכוון להזיק דשייך שבעל החפץ אינו מציל כדי שיתחייב זה שעשה בכוונה ובין כשלא נתכוון ופשיטא דש"ס הניח גחלת משמע דוקא בנתכוון. ועוד דנראה מוכח משם דדוקא התם שכבר התחיל ההיזק שהניח הגחלת אז לא הוצרך זה להסיר. אבל אם מיד בשעת ההיזק הי' ביד הבעלים למנוע שלא יגע הגחלת בבגדו והוא בכוונה לא מנע כדי שיתחייב זה דפטור דהא בש"ס שם אמר רבא תנינא קרע את כסותי כו' חייב וממילא חייב גם בהניח גחלת על בגדו וכ' תוס' דאף דשאני הכא שהי' לו להסיר הגחלת ותירצו דזה ידע מסברא רק דהי' סברא דמה שמניח ולא הסיר הגחלת הוי כנתרצה וע"ז מייתי מקרע את כסותי דחייב אף שמצוה בפירוש ע"ש. ועכ"פ מדמי הש"ס מה שמניח ואינו מסיר ההיזק לקרע כסותי כו'. והנה קשה הא קי"ל קרע כסותי בלא אתי לידו בתורת שמירה מקודם פטור כמבואר בש"ס סוף פ' החובל וא"כ אדרבה קשה משם לכאן דהא דאינו מסיר הגחלת הוי כאומר קרע ממילא פטור דלא אתי ליד המזיק בתורת שמיר' ומאי אמר רבא תנינא כו'. אך לא קשה דכמו התם באתי לידו בתורת שמירה עיקר החילוק הוא כיון דכבר יש החיוב על זה לא נפטר באמירתו קרע כו' משא"כ בלא אתי לידי' דלא התחיל החיוב עדיין ומהני אמירתו קרע שאינו מתחיל חיוב עליו כלל וא"כ כאן בהניח גחלת על בגדו שכבר התחיל ההיזק ונתחייב כבר משום חציו או ממונו רק במה שאינו מסיר הגחלת יהי' כאומר קרע מה בכך הא הנחת הגחלת הי' קודם שאמר זה קרע ושוב אף דאח"כ אמר לו קרע הוי כמו באתי לידי' בתורת שמירה דכיון שכבר מחויב לא מפטר בריצוי שלו כנ"ל ומייתי רבא שפיר מקרע כסותי דחייב בבא לידו בתורת שמירה לכאן דהניח גחלת כנ"ל

וא"כ כל זה דבשעת הנחת הגחלת והתחלת ההיזק לא הי' יכול למנוע שלא יתחיל ההיזק שקפץ זה והניח הגחלת כנ"ל ולכך אף דאח"כ הי' יכול להסיר מ"מ חייב דגם דהוי כקרע חייב כנ"ל. אבל בגוני דמתחלת ההיזק הי' יכול למנוע כמו דאיירי בעה"מ ורשב"א שכשהי' אומר לו לא הי' מאכיל לכלבים וא"כ כיון דהוי מה שאינו מסיר ההיזק כאומר קרע כמדמי לה הש"ס א"כ ממילא פטור דהוי כאומר מיד קרע בהתחלת ההיזק והוי ריצוי וכיון דלא אתי לידי' בתורת שמיר' ממילא פטור כיון שלא התחיל החיוב עדיין מעולם מהני כנ"ל

וגם משמע מדברי רשב"א בחידושיו שם אהא דשורו אי כגופו כו' דהא דסומא את עינו כו' בתקפו וסימאו הא לא"ה שהי' בידו לכנעו הי' דומה להא דהניח גחלת שבידו להשליך כמו כן בשעת ההיזק שהי' בידו למנעו וממילא הוי כאומר קרע כו'. ואף דמשמע מש"ס פ"ב דב"ק (דכ"ח) בעבד נרצע שרבו מסרהב בו לצאת וחבל בו דהי' חייב אי לא נשוי שפחה כו' והא עכ"פ הי' בידו לצאת ולא יחבול בו. ז"א דנהי דהוי כמרוצה חייב בחבלה דסימא עינו אפי' ע"מ לפטור חייב דאין אדם מוחל על חבלתו כו' משא"כ בהיזק ממון אי הוי כאומר קרע פטור ובכמה דברים שמצינו בהשתיקה הוי ריצוי כמו בחלונות להפ' דהוי חזקה מיד משום דאין אדם כו' שסותמין אורו ושותק כיון דקצת היזק מיד וכן לקמן ס' פ"א ס"ז בהתנה ללמוד כו' דהוי לי' לאב למחות ועדיין אינו מוכרח

אמנם כל זה הי' שייך ביודע הבע"ד שטעה אבל כאן דגם הבע"ד אינו יודע כמו הדיין לא שייך הנ"ל לפטור את הדיין מטעם דהוי כאומר קרע. ובעה"מ ורשב"א כתבו רק משום פשיעותא דבע"ד נגעו בה. וזה תמוה דהא בהניח גחלת על בגדו אי לא הוי כאומר קרע ודאי דחייב שהריצוי אינו פוטרו ואף דעכ"פ הוי פשיעה מבעל הבגד שהי' יכול להשליך הגחלת ומ"מ חייב המזיק וא"כ בנו"נ ביד דהוי מזיק מאי בכך שזה פשע כיון דלא הוי כאומר קרע שלא ידע ממילא חייב כנ"ל. אמנם נראה טעמם ז"ל דדוקא במזיק בידים שייך כנ"ל אבל כאן בדיין למ"ש תוס' ב"ק כ"ז ע"ב וב"מ פ"ב ע"ב ובכמה דוכתי דמעביר חבית ממקום למקום ושברה וכן טבח אומן שקלקל וכה"ג לא מחייבין מטעם מזיק דלענין שיהי' אדם המזיק חשבינן הך שלא בכוונה כמו אונס רק מצד פשיעה חייב ע"ש

וא"כ למאי דאמרינן פ' המניח בא אחר ונתקל בה חייב כו' ופריך איבעי לי' לעיוני ופי' תוס' ד"ה אמאי דלא פריך אמאי חייב ראשון בנזקו דיותר יש לו לשמור שלא יזיק משלא יוזק ולא שייך באדם כל המשנה ובא אחר ושינה כו' ורשב"א ז"ל כתב שם דקושית הש"ס גם על החיוב דגם באדם אמרינן אף דפשע הראשון מ"מ כיון שגם השני פשע והוזק בפשיעתו מפטר הראשון ע"ש. וא"כ רשב"א לטעמי' אזיל וממילא גבי דיין כיון שרק מצד פשיעה מיחייב ולא משום מזיק כמו מעביר חבית וטבח כו'. וא"כ כיון דאותה הפשיעה עצמה פשע הבע"ד בדנפשי' שהי' לו לחקור כיון דטעות בדבר משנה ברור ממילא ע"י פשיעתו נפסד ופטור הדיין כיון דלענין שיחשב מזיק הוי אונס שלא ידע רק דהוי פשיעה שהי' לו לחקור הדין היטב וזו הפשיעה פשע גם הבע"ד כנ"ל. ואף דיש לחלק דשם כיון שנתקל השני א"כ גם בפשיעת השני נעשה מעשה ההיזק דאם הי' מעיין כו' אבל כאן לא עשה הבע"ד מעשה כלל רק שאם הי' יודע הי' מונע ההיזק וע"י פשיעתו לא מנע ונעשה ההיזק ע"י הדיין לגמרי. מ"מ נראה דאין חילוק כיון דש"ח שהי' יכול לקדם ברועים כו' ולהציל הוי פשיעה בגוף הדבר ממילא לענין דנפשי' הוי ג"כ פשיעה שלא יתחייב הדיין שפשע ג"כ רק משום איבעי לי' לעיוני לא על המעשה עצמו כנ"ל

ונראה ראי' לזה ממאי דאמר בש"ס ב"מ מ"ב ע"ב גבי אפוטרופא דיתמי דזבין תורא דלא הוי לי כיכי ושיני ומסרי' לבקרא כו' נימא לי' לאפטרופוס זיל שלים מצי אמר אנא לבקרא מסרתי ע"ש. וכ' הרא"ש ז"ל נימא לי' שלים כו' כי פשע שהי' לו לראות אם יש לו שינים אמר לבקרא מסרתי' ועליו סמכתי כי הוא מחויב לראות שהוא ש"ש ואילו אמר לי הייתי מחזירו אני כו' ע"ש. ושם דמי ממש לכאן דהאפטרופוס נשא ונתן ביד מעות היתומים רק דהי' מצוי לאהדורי אם הי' הבקרא מעיין בו אבל עתה עכ"פ שלא הציל הבקרא יש לו להאפטרופוס להתחייב ואעפ"כ פטור כיון דהבקרא רמי עלי' למידק יותר לא מיקרי פשיע'. וכן גבי דיין הטועה בד"מ להבע"מ דעל הבע"ד למידק ולגלויי טעותא וא"כ מה דלא מצי לאהדורי הוא בפשיעות הבע"ד ממילא לא חשוב פשיעה של הדיין מיד כיון דאם הי' הבע"ד מדקדק ומודיעו שטעה לא הי' נפסד. וכן מאכילו לכלבים כיון שהי' בפני הבע"ד ואם הי' הבע"ד מדקדק הי' מודיעו ולא הי' מאכילו כנ"ל א"כ הוי פשיעת הבע"ד יותר ולא חשוב פשיעה גבי הדיין כלל ואף שפשיעתו אינו רק מה שלא הציל הא גם שם פשיעת הבקרא אינו אלא שלא דקדק והי' מודיעו והי' מחזיר אעפ"כ פוטר האפטרופוס ושם קודם שמסרו לבקרא הי' פשיעה שלו לגמרי: אך יש לחלק כיון דמשמע שם דוקא בשביל דהבקרא ש"ש יכול לומר עליו סמכתי כיון שמחויב יותר לעיין ממנו אבל אם גם הבקרא הי' ש"ח לא הי' יכול לומר עליו. סמכתי כיון דאינו מחויב לדקדק יותר ממנו ולא דמי לשומר שמסר לשומר דאף גרוע גרע קי"ל דלא הוי פשיעה דשם לא הי' פשיעה מקודם משא"כ בזה דכבר הי' הפשיעה רק בזה יכול להציל כשידקדק וכשלא הציל נשאר חיובו מחמת הפשיעה רק בש"ש לא חשוב כלל פשיעה מיד משא"כ אם הי' הבקרא ש"ח ע"ש וא"כ למ"ש תוס' ריש המניח כ"ז אהא דבא אחר ונתקל כו' איבעי לי' לעיוני דלא מפטר הראשון מה"ט דיותר צריך לעיין ולשמור שלא יזיק משלא יוזק ע"ש. א"כ ממילא מה שסומך הדיין על הבע"ד שידקדק על שלו הוי כמו התם אם הי' הבקרא ש"ח. דהא אדרבה על הדיין מוטל יותר לעיין ולדקדק מהבע"ד על שלו דנגדו הוא שלא יוזק וחייב הדיין על פשיעתו דלא שייך שסומך על הבע"ד כנ"ל אולם הרשב"א ז"ל לטעמי' דלא סבר שם סברת התוס' רק דמשום איבעי לי' לעיוני פטור הראשון כנ"ל. שפיר י"ל דודאי הדרך לעיין על שלו שלא יוזק כמו שומר שכר שלא יופסד וממילא פשיעה זו פוטרת הדיין כיון שהי' הבע"ד יכול לדקדק כנ"ל כמו בהאפטרופוס כנ"ל

אמנם כל הנ"ל שייך היכא דלא מיקרי מכוין להזיק שהוא דיין וכנ"ל ואינו אלא פשיעה. אבל בהנך גווני דיחיד א"מ ולא קבלוהו דנקרא מתכוין להזיק לא שייך הנ"ל דכיון דמתחייב כמזיק ממש אין זה פוטרו מה שלא דקדק הבע"ד כנ"ל ויתבאר במקומו ס' ד'

בעז"ה

(ב) וטעה כו'. הנה בב"ד של ג' שפיר כשנודע להם שמעו בד"מ שפיר יכולין בעצמם להחזיר הדין ולדונו