חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א עה

ומ"ש בחידושי בגמ' דקשה מעדות דלכאורה ג"כ בסתם שמצוה באותם לחתום בשטר יהי' ג"כ כקבלום עלי' וא"כ ע"כ הא דפסול שטר שחתומים עליו פסולים הוא רק משום דאין נאמנים ע"ז שמצוה אותם לחתום ושקבלו עלי' וא"כ פ"ב דכתובות דפסולי עדות היינו והמעשה אמת דנאמנים לפסול השטר באין כו' יוצא ממקום אחר והא כיון דנאמנים שצוה אותם לחתום במיגו דאי בעי שתקו שוב אף דפסולים כשר דהא קיבלום עלייהו. אך י"ל שלא ידע הלוה שהם פ"ע וליכא קבלה וכיון דאומרים סתם פסולים היינו אין ראי' שידע לוה והוי א"ש מ"ש שם בגמ' מלוה מידק דייק כו' דלכאורה תמוה שיועיל החזקה נגד העדים ולהנ"ל א"ש דאמרינן דייק ועכ"פ ידע לוה וקיבל עלי' וזה אינו נגד העדים. ומ"מ דוחק דלא אישתמיט פ' לומר כשאומרים פ"ע וידע לוה דמהני וכן שטר שחתומים כשרים וקרוב א"פ ג"כ דבטל פ"ב דגטין. ובראשונים פסולים כשר דאמרינן עהחעה"ש כנחקרה בב"ד ותלינן לכבוד חתם כו' ולא מפסל השטר א"כ גם באמצע נימא עהחעה"ש כנחקרה ואמת שחתמו וממילא קיבל עליו הפסול וכשר השטר. וכן גבי מסנתא דחתימי עלי' תרי גיסי ונמסר בע"מ דפסול משום מזויף מתוכו דאתי למסמך עלי' והא כיון שאמת קבלם עלי' וכשר וכדין יסמכו עליהם כנ"ל. הגם שי"ל בכל הנ"ל להפ' דגם בעדות כל שלא נגמר הדין אף שהעידו יכול לחזור בו א"כ נהי דהוי קבלה מ"מ הא בא עתה לב"ד השטר ועדיין קודם גמ"ד ולא מהני וגם דאתי למיסמך עלייהו שייך שפיר דיחשבו שכשרים ולא מהני חזרתו. וגם להפ' דאחר שהעידו חשיב גמ"ד ועהחעה"ש כנחקרה בב"ד וא"כ כבר העידו י"ל כיון בפסולין מצד עצמם לא הוי כלל כנחקרה כו' עד שנדע שקבלום כנ"ל. ומ"מ דוחק

ונראה דבעדות לא שייך הנ"ל שנאמר דהצווי לחתום הוי קבלו עלי' דהא ודאי בקיבל עלי' קא"פ אף אי לא בעי קבלה בפני ב"ד מ"מ הם עצמם אין נאמנים לומר שקבלום עלי' דהא פסולין גם לעדות זה ואף בפסול קורב'. דלכאורה כיון דקי"ל חתם בשטר עד שלא נעשה חתנו ונעשה ח' דכשר כשאחרים מעידים על כ"י משא"כ בגזלן ע"ש בש"ס ב"ב (קנ"ט) משום דקרובים לא מיקרי פסולים רק גזה"כ לפסלם אף דאמת. אבל אין לחוש שחתמו עתה והקדימו. וכיון שמעידים בשטר שהעידו עדות זה בזמן שהיו כשרים א"כ מעידים שאין כאן גזה"כ לפסלם דלשקר אין חשש. וא"כ לכאורה כשמעידים שקבלם עלי' נימא הא אם אמת אין כאן גזה"כ לפסלם ושוב יהיו נאמנים גם בעצמם שקבלום כנ"ל. אך ז"א דהא אם אמת הי' חייב בממון אף בלא עדים וע"כ גזה"כ אף שאמת מ"מ נדון כאין עדים ולחוש שאינו אמת דלא יומתו כו' וא"כ דוקא התם שאם לא הקדימו לא מעידין כלל כשהן קרובים רק אנו מסופקין אם העידו כשהיו כשרים או כשהיו פסולין ע"ז מהני דמסברא אין משקרין ולא הקדימו ולא העידו כלל קרובים רק בהיותו רחוק ומהני כנ"ל משא"כ כאן כיון דודאי קרובים אף דאם קבלו מהני מ"מ עדות זה שמעידים שקבלם עלי' הוי עדות כשאר עדות והא קרובים מעידים עדות זה ובכלל גזה"כ דלא יומתו כו' שלא נאמין להם לחייב ע"פ ואין חילוק בין העדות שלוה ובין העדות שקבלם עלי' כנ"ל ולא מהני עדות ע"ז שקבלו וצריך עדים כשרים שקבלם להפסולין עלי'. וא"כ ממילא בשטר כנ"ל לא מהני מה שנאמר כיון דקרובין אין משקרין א"כ ציום לחתום והוי קבלה דמ"מ הקרובין הן המעידים שקבלם עלי' שזה הוא כל העדות של הע"ח שחתמו בציוי הלוה וא"כ עדיין נחייב ע"פ עדות הקרובים שקבלם והוא בכלל לא יומתו כו' שגזה"כ שלא לסמוך ולהאמינם כנ"ל

סימן כה

סעיף א' כל דיין שדן ד"מ וטעה אם טעה בדברים הגלוים וידועים כגון דינים המפורשים במשנה או בגמרא או בדברי הפוס' חוזר הדין ודנין אותו בהלכה (מיהו י"א דאם נראה לדיין ולבני דורו מכח ראיות מוכרחות שאין הדין כמ"ש בפוס' יכול לחלוק עליו מאחר שאינו נזכר בגמרא מ"מ אין להקל בדבר שהחמירו בו החבורים שנתפשטו ברוב ישראל א"ל שקיבל מרבותיו שאין נוהגין באותה חומרא) ואם א"א לחזור כגון שהלך זה שנטל הממון שלא כדין למדה"י או שהי' אלם או שטימא דבר הטהור או שהורה בכשרה שהיא טרפה והאכילוהו לכלבים וכיוצא בזה הרי זה פטור מלשלם אע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק (ויש חולקין ולענין הוראות או"ה אם הגיע להוראה אע"פ שאינו סמוך דינו כמומחה ועיין בי"ד ס' רמ"ב מדין הסמיכות בזה"ז)

(א) כל דיין. לאפוקי אינו מומחה ולא קבלוהו דאין שם דיין עליו מבואר ס"ד דנקרא מתכוין להזיק וחייב גם בלא נו"נ ביד בלא מצי למיהדר ובמ"נ גם במצי למיהדר. וכ' ש"ך ז"ל דלבעה"מ ורשב"א דבטעה בד"מ פטור גם בנו"נ ביד משום פשיעותא דבע"ד דכיון דפשוט הוא הוי לי' לגלויי' טעותי' ולשיילא ולא הוי לי' למסמך עלי' ולא הי' לו להניחו לישא וליתן בשלו כו' ממילא מה"ט גם באינו מומחה ולא קבלוהו ג"כ פטור אף דנו"נ ביד וכן כ' בעה"מ להדיא ע"ש

הנה לכאורה סברת הרשב"א ז"ל ובעה"מ תמוה. נהי דהי' הבעל דין יודע והניח לזה להאכיל דבר שלו לכלבים מ"מ לא הי' נפטר המזיק דהא מבואר להדיא בש"ס סוף פ"ב דב"ק הניח גחלת על בגדו ונשרף או על שור הכפות ובעל השור עומד אצלו שהי' יכול להשליך הגחלת מ"מ חייב המזיק כיון דהוא עשה מעשה וזה שיודע שחייב זה לשלם לו לא הוצרך להשליך הגחלת מעל בגדו וכן מבואר בכל הפוס' וטור וש"ע ס' תי"ח דאף דקי"ל קרע את כסותו פטור בלא אתי לידו בתורת שמירה מ"מ בהנ"ל חייב כיון דעושה זה ההיזק ומה שזה מניחו אין ראי' שפוטרו רק דאינו חושש לסלקו לפי שחייב זה לשלם. וא"כ מה בכך דיש פשיעותא דבע"ד שמניחו להאכיל לכלבים הא מ"מ חייב זה שעושה ההיזק דזה מניחו שיודע שמחויב לשלם כנ"ל

אמנם נראה לי דדוקא התם בהניח גחלת כו' בכוונה אז חייב ולא אמרינן שהי' לזה להשליך אבל נפלה גחלת של זה על בגדו שלא בכוונה ואין הלה יודע מהזיקו כלל אף דגם שוגג חייב כמזיד מ"מ פטור דהא גבי עבד פטור גם בהיזק דהוי פשיעה של זה שלא הי' לו לסמוך על התשלומין בהיזק אדם וכיון שמחויב בעל העבד להסיר הגחלת ממנו שוב לא הי' פשיעה והיזק מיד בהנחת הגחלת ודוקא בשור או בבגדו שאינו חושש להסיר כנ"ל. ולכאורה הא ג"כ מחויב זה להסיר מטעם השבת אבידה כמו ראה פרה רועה בין הכרמים דעכו"ם שיהי' בעל הפרה מחויב לשלם חייב להצילו ע"ש בח"מ רס"א. וכן הי' אביו כו' מזרקין כלים (סנהדרין מ"ח): וממילא גם כאן הי' מח יב להשליך כדי שלא יתחייב בעל הגחלת לשלם וכיון שמחויב מדין השבת אבידה ממילא שוב אין בעל הגחלת כלל מחויב כמו בעבד כיון דאף שיסמוך זה על התשלומין מ"מ יהי' חייב להסיר הגחלת מעל בגדו וממילא לא הי' היזק בשעה שהניח הגחלת מיד כנ"ל אך ז"א דהא אבידה מדעת קי"ל דאין חיוב כלל בהשבה ע"ש בח"מ רס"א. וא"כ בהניח גחלת על בגדו לענין ההצלה מהחיוב תשלומין הוי אבידה מדעת כיון שידע שמזיקו ואעפ"כ הניח הגחלת על בגדו ואין זה מחויב להסיר כלל ושוב חייב המניח כנ"ל וא"כ ממילא בשלא בכוונה דלא ידע זה מנפילת הגחלת אף דאתרבי שוגג כו' מ"מ לא שייך לו' שאין זה פשיעה מה שלא הסיר שסמך על חיוב תשלומין דהמזיק דהא עכ"פ הי' מחויב מטעם השבת אבידה להסיר הגחלת להציל המזיק מהפסד כיון דהי' שלא מדעתו ושוב בלא הציל מ"מ פטור המזיק שלא הי' נקרא היזק ברור כלל בשעה שנפלה הגחלת כמו בעבד כיון דמסתמא זה יסירנו וכן כאן כיון דהדיין טועה כנ"ל

אך ז"א דהרשב"א כ' שם ג"כ דמחויב להשליך הגחלת גבי שורו משום צער ב"ח ולכך הי' ס"ד דכגופו ומ"מ מסיק דשורו כממונו כו' וחייב בעל הגחלת וא"כ ע"כ דוקא בעבד דדרך הוא שלא לסמוך להזיק אדם בשביל שיהרג זה או ישלם משא"כ גבי ממונו אף שמחויב זה משום מצוה מ"מ חייב זה המזיק כשלא הצילו הבעלים דאין לו לסמוך ע"ז שיציל משום מצוה כנ"ל. אך מ"מ נראה