חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א סה

הזמה שוב דלא הוי נוגעין עכ"פ אף שהי' אפשר בדו"ח מ"מ מה בכך עתה אין כאן נגיעה. וא"כ ע"כ לדידן טעם אחר דהא משמע דגם עתה אין ענ"ד אף שאין דו"ח בממון: גם אפשר דהתוס' לא ס"ל כהמרדכי. דהא דאמר פ' מרובה דהיכא דאיגלאי מלתא דכי אסהדו פסולין הוו ליכא הזמה היינו היכא שבלא הזמה זו הי' בטל עדותן כמו התם שהן ב' עדיות גניבה וטביחה וכשהוזמו אגניבה איגלאי כו' דאף אם לא הוזמו אטביחה מ"מ הי' בטל מצד הזמה דגניבה וכה"ג. אבל במאי דאיגלאי מילתא דבטל רק מצד הזמה זו אינו מזיק אף שיש עוד ביטול מחמת ההזמה. דהא לעולם הגמר דין בטעות שהיו סוברים שהעדים אמת וע"ז חייבה תורה כשהוזמו שכיון שעפ"י עדותם היו חושבין שהוא כדין אם לא הוזמו. וכן הגמר דין כיון שאלו לא הוזמו הי' עדותם והגמ"ד מועיל ורק מצד הזמה זו אף שבטל גם הגמ"ד מ"מ הוא רק מחמת הזמה זו וי"ל שפיר דיש דין הזמה לשלם בזה כנ"ל

(ה) א"י לדון. נראה דאם קבלוהו עליה' יכול לדון כשאר פסולין לדון דמהני קבלו עליה' ואף שכ' בש"ע סי' י"ג ס"ה אם הנתבע בירר דיין היודע עדות לחבירו דוחקין אותו לברור דיין אחר ע"ש והא כיון שהוא קיבלו יהי' מהני. ז"א דשם ביררו קודם שהעיד וכשיעיד יפסול ולא קיבל עלי' מעולם פסול לדיין כנ"ל אבל כשאחר שהעיד קבלו עלי' דכבר יודע שפסול לדון מהני הקבלה כשאר פסולין

אך זה לטעם שכתבנו כנ"ל דהעדות הועיל רק הדין יהי' פסול מטעם נוגע וכנ"ל מהני הקבלה לדון. אבל לטעם תוס' ומרדכי דהוי עדות שאאי"ל א"כ הקבלה לדון אינו מועיל דלא יוכל לידון ע"פ עדותו כיון שהעדות פסול והוא לא קיבל עליו עדים פסולין. אם לא כשמקבל בפירוש גם העדות שהעיד שיועיל דהוי קיבל עליו עדים פסולין. ולטעם דבעינן ועמדו כו' משמע ג"כ דהפסול בעדות ולטעם דביום הנחילו משמע דהפסול בהדין דביום עושה דין ולא כשראו בלילה וצריך להעיד אינו עושה דין ע"ש. וממילא מהני הקבלה לדון לבד כנ"ל. ויש נ"מ בין הטעמים הנ"ל

(ו) אבל אם אינו מעיד כגון שג' הדיינים ראו המעשה אפילו כוונו כו'. מדברי רש"י ז"ל ר"ה פ' רב"ד משמע דדוקא בקה"ח אמר לא תהא שמיעה גדולה מראי' דלא כ' בה הגדה משא"כ בממון דכ' הגדה כו' גם ג' שראו ביום ע"כ צריך שיעידו וממילא ג"כ אין ענ"ד

והר"ן פ"ב דכתובות דחה דהא אפילו דיני נפשות אמר פ' החובל דדוקא ראו בלילה אבל ביום נ"ד וזה עיקר ראייתם ע"ש ובבעה"מ. ולע"ד י"ל בפשיטות דהא ע"כ גם תוס' וש"פ מודים דמצד הידיעה לחוד אין יכולין לדון דא"כ גם ראו בלילה הי' נ"ד כמ"ש לעיל סק"א רק דבשעת ראי' מיד נעשים דיינים. ולזה י"ל טעם רש"י ז"ל דאיך נימא בממון שראו ג' שלוה שנעשים דיינים בשעת הלואה הא אין מתחיל שום דין כלל לדון על ההלואה בשעת ההלואה עד אח"כ דבמה שזה נותן מדעת איך שייך שיהי' להם תורת ב"ד כל שאין שייך טו"ת עליו. והא סנהדרין כ"ט ע"ב קי"ל כר' אסי באודיתא דהודה בפני ג' דלא כתבינן וסבר ראב"א עד דכנפינהו איהו ורבא סבר אפילו כנפינהו איהו עד דאמר הוו עלי דייני ומר בר"א סבר דאפילו אמר כו' עד דקבעי דוכתא ושלחו לו. ופרש"י שלשה כו' ובא והודה בפניהם הואיל ולא זימנם ולא קבצם לכך לא נעשו ב"ד אלא עדים דדלמא אי לא הוי אלא תרי הוי מודה קמייהו ולא הוי מהדר אחר ב"ד ע"ש. אבל ליכא מאן דסבר שיהיו מעצמם נעשין ב"ד דלא מחלק כלל התם בין ביום או בלילה דהא בעי מזמני לי' כו' וע"כ ביום מיירי וא"כ יפסקו מעצמם ויכתבו פס"ד שחייב וממילא יהי' כשאר מעשה ב"ד כיון שראו ג' שהודה וכמו בג' שנכנסו לבקר דביום עושין דין וכן ג' שראו הלואה יעשו פס"ד ויגבה ממשעבדי וע"כ דדוקא בג' שנכנסו כו' דהתורה עשאן ב"ד מעצמם דאירעא כל הפרשה כולה להיות דין אז בשעת צוואה ומה"ט לא מצי אמרי לב"ד אחר כו' שייך שעושין דין אבל בשאר מעשה המחייב כל שאין התובע תובע לעשות דין אין עליהם שם ב"ד כלל על ראיית המעשה. ולדעת התוס' צ"ל דלטעמייהו אזלי דאפילו כוונו להעיד נעשים דיינים אח"כ כשא"צ להעיד כו' והיינו דס"ל דאף דבשעת ראי' הי' עליהם שם עדים מ"מ אח"כ כשנעשים דיינים יכולין לדון על הראי' דנעשים למפרע דיינים גם על הראי' שיהי' נקרא תחילת דין משום הק"ו דלא תהא כו'. רק ראו בלילה דאם נחשוב הראי' לתחלת דין יהי' תחלת דין בלילה לכך אין נ"ד. ולכך סוברים בהנ"ל דאף דבשעה שראו ולא הי' תובע לא הי' שם ב"ד עליהם מ"מ אח"כ כשתובע לפניהם ויש עליהם דין ב"ד מהני לחשוב עליהם למפרע תורת ב"ד משעת ראי'. ורש"י ורשב"ם לא ס"ל כן דבאמת סברא דחוקה היא הרבה כיון שהי' אז עדים ממילא כמו ראו בלילה שאין תורת ב"ד עליהם ממילא אין נ"ד וכן בכוונו להעיד לרשב"ם כן לרש"י ז"ל בכל דבר בהלואה וכה"ג כיון שלא תבע כמו באודיתא כנ"ל שלא הי' להם תורת ב"ד רק אח"כ כשתובע לפניהם אז שוב אין עד נ"ד דצריכין להעיד ולהגיד דעל הידיעה לא מהני וכמו ראו בלילה ושוב עד המעיד אינו נעשה דיין. ודוקא בקידוש החודש דלא כ' הגדה רק החודש הזה כו' כזה ראה וקדש דעיקר המצוה על הב"ד שיראו ויקדשו דאמר למשה ולאהרן כו' כדאמר גמ' שם. רק דאפילו ראיית עדים והב"ד שומעין מעדים הרואין חשבינן ג"כ נגד הב"ד ראה וקדש ולא תהא כו' דכ"ש כשהב"ד בעצמם רואין ביום שעליהן תורת ב"ד לראות ולקדש כנ"ל. משא"כ בהלואה והודאה בלא תביעת בע"ד מי עשאן ב"ד ורק בצוואת ש"מ שהתורה עשאן דיינים כנ"ל. ולכך אין צורך למה שנדחקו הפ' לדעת רש"י דצוואת הש"מ חשוב כהגדת עדים ע"ש. דלמ"ש א"ש בפשיטות כיון דלחוקת משפט כו' אתי לאורויי שנעשין דיינים שוב אין צורך להגדה כלל דגם רש"י ז"ל מודה אם הי' עליהם שם ב"ד בשעת ראי' דא"צ להגדה דשייך לא תהא כו' כמו בקה"ח כנ"ל רק דבשאר ממין אין נ"ד מעצמם כלל וממילא הי' עליהם שם עדים אף שלא כוונו להעיד וממילא כיון שהן עדים צריך הגדה ואין ענ"ד. אך רשב"ם כ' כנ"י הנ"ל משום דהודאתו כעדים וחשוב הגדה ע"ש משום דסובר דלא חדשה תורה בנחלות כלל רק כשאר דין. ומה שמחלק רשב"ם בין כוונו להעיד היינו בג' שנכנסו כו' דהתירה עשאן דיינים ומ"מ כיון דבדעתם תלי' דרצו כותבין כו' או משום דהודאת הש"מ הוי הגדה כנ"ל ולכך כשכוונו להעיד גם שם נעשו עדים ואין עד נעשה דיין. אבל בשאר ממון בהלואה וכה"ג סובר כרש"י ז"ל דאין עליהם תורת ב"ד וצריך הגדה כנ"ל ואין עד נעשה דיין. והרי הרמב"ם ז"ל פ"א מה' עדות ה"א כ' העד מצווה להעיד כו' והוא שיתבענו להעיד בדיני ממונות שנאמר כו' והוא מש"ס דבלא תביעה אינו מוטל עליו להעיד. וכ' הכ"מ שם דהא דכ' בד"מ דוקא משום דבדיני נפשות אפילו בלא תביעה חייב. וכ' הטעם בשם הרא"ש ז"ל דחייב להעיד לקיים ובערת הרע מקרבך כו' ע"ש וזה הטעם עצמו גם לענין שיהי' תורת ב"ד עליהם בד"מ כל שלא תבעו לא הי' כלל תורת ב"ד דהא אפילו יותר ממה שתובע הבע"ד אסור לב"ד לחייבו כמבואר בש"ע (סי' י"ז בהג"ה) מפ"ק דב"ב ה' אבל בד"נ דמחויבים בלא תביעה לדון משום ובערת הרע כנ"ל שפיר יש עליהם תורת ב"ד בראו ביום בשעת מעשה ושייך שפיר לא תהא כו'. ולא קשה קושית הר"ן ז"ל דאדרבא בד"נ שפיר מהני ראו ביום וא"צ להגדה כלל. ולכך לע"ד גם בחבלות דייק הש"ס שפיר הא אנא דחזיתך כו' ומדמי לה לד"נ דגם בחבלה שהוא שלא ברצון הנחבל שפיר יש עליהם תורת ב"ד בשעת חבלה ג"כ דהא מוטל עליהם להציל העשוק כו' וראו ביום הי' נ"ד משא"כ בהלואה שהוא מדעת הלוה. ומ"מ גם בחבלה מספקא לי' להש"ס דשמא כיון שיכול למחול אח"כ או שיאמר לב"ד אחר אזילנא י"ל דגם ביום אין עליהם תורת ב"ד עד שיתבענו בפניהם וממילא בעי הגדה ואין עד נעשה דיין. ולכך משני עוד שינוי' ואבע"א הא אנא דס"ל כריה"ג. אבל בשאר ד"מ י"ל לכ"ע כן גם לשינוי' קמא. וגם בדיני נפשות מספקא לי' להש"ס דלשינויא אחרינא גם בד"נ אף ראו ביום לא מהני דצריך הגדה די"ל הטעם אף דלענין עדות מחויבים להעיד משום ובערת הרע כו'. היינו דוקא עדים דאם לא יעידו לא ידונו אותו ולא יקוים ובערת כו' ולכך חייבין אבל שיהי' עליהם תודת ב"ד הא גם אם לא יהי' להם דין ב"ד יוכלו להעיד ולדונו בב"ד אחר ויקוים ובערת כו'. ושוב י"ל דאין עליהם תורת ב"ד מעצמם