חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א סג

תקנת חכמים דאין צריך דרישה וחקירה אבל עשאי"ל בעי ואף אי לא נאמר כהש"ך לענין זה דאם חקרו ואמר א"י באיזה יום דבטל היינו משום דגם זה בכלל התקנה שא"צ דו"ח אבל מאי דפסול מצד עצמו שאאי"ל אף אם יודעין החקירות ע"ז לא הי' התקנה וממילא קרובים לדיינים או ליעשות דיין בעצמו דאאי"ל פסול דלא שייך ע"ז נעילת דלת דאפשר באחרים. וראי' לזה דהא מבואר וברמב"ן ור"ן פ"ב דכתובות דבשטר משום דמשכחת הזמה כשאומרים בזמנו כתבנוהו שוב פסול קרובים לדיינים ע"ש ומה טעם לזה הא כשר השטר אף שאין אומרים בזמנו כתבנוהו ואף שלא יוכלו להזימם א"כ מאי מוסיף פסול כשקרובים לדיינים ומה בכך שאפשר כשיאמרו כנ"ל. אך זה הטעם שכתבנו דאף שאין אומרים בזמנו כתבנוהו אף שאאי"ל הוא מצד שאין אומרים החקירות וזה הכשירו חכמים אבל פסול דקרובים כו' שפסול מצד עצמו שאאי"ל נשאר פסול דלא תיקנו. רק לכאורה ממילא לא שייך למפסל משום עשאאי"ל כיון שאין שום חילוק בין קרובים לדיינים או רחוקים דבין כך ובין כך לא משכחת הזמה. ע"ז כתבו הטעם כיון דמשכחת הזמה כשאומרים החקירות בזמנו כתבנוהו ומצד שהן קרובים לדיינים לא יועיל הזמה גם בזה אם יאמרו ושוב מגרע כח ההזמה במה שהן קרובים לדיינים וע"ז לא הי' התקנה שוב נשאר הפסול עשאאי"ל מצד קרובים לדיינים ופסול גם בזה כנ"ל וכמ"ש רש"י (ר"פ היו בודקין) בא"י א' מהחקירות דכיון שמגרע ומחסר כח הזמה פסול ע"ש ולכך פסול שפיר לדידן קרובים לדיינים או עד ליעשות דיין אף בממון וגם עדי השטר פסולין לדון כיון דאפשר בהזמה כשיאמרו בזמנו כו'. רק לבעה"מ דלעולם ליכא הזמה בשטר י"ל דאין חילוק בין הן בין אחרים ושפיר נכלל בכלל התקנ' דא"צ דו"ח כיון דאין שום גרעון

עוד נראה לע"ד דלשון הירושלמי והרי"ף (פ' ז"ב) בקרובים הגע עצמך אם הוזמו לא מפיהם הן נהרגין ומשלמין כו' ע"ש אינו מורה משום עשאאי"ל. ונראה דעיקר הטעם דאף דדחו בש"ס (פ' ז"ב) בקרובים העדים זה לזה טעמא דרב"ח דאמר כיון דאין עדים נע"ז עד שיוזמו שניהם הוא בכלל לא יומתו אבות על בנים ודחי דהזמה מעלמא אתי כו'. היינו דהא אין עדות הקרוב עליו ורק בלא הוא לא הי' עדותו מועיל וגורם ע"י שמועיל עדותו וממילא חייב ולכך אינו בכלל לא יומתו כו' בעדות בנים שזה כשהקרוב מעיד עליו שתלוי אם עדותו אמת וכדין מחייב קרובו משא"כ בזה לזה כנ"ל. וכשהבע"ד קרובים לדיינים ג"כ בכלל לא יומתו דע"י דין שלהם מחייב קרובים ותלוי חיוב שלו אם פוסקים כדין אי לא הוא בכלל לא יומתו משא"כ הנ"ל. וא"כ שפיר כ' הירושלמי בעדים הקרובים לדיינים כיון דאין נעשין זוממין עד שיוגמר הדין ובלא גמר דין אין חייבין אם שקר העידו בתורת הזמה וא"כ חיוב זה שדנין הדיינים עפ"י עדותן אם הבע"ד חייב או לא חייב זה עצמו דנין על העדים אם שקר העידו אם חייבים או לא וכיון דקודם גמ"ד אין חיוב עליהם א"כ בזה שגומרין הדין שהלוה חייב עפ"י עדותם יש בגמר דין זה שהעדים מחויבים אם שקר העידו ושפיר בכלל לא יומתו כו' דממש מתחייבים, ע"י קרובים שפוסקין עליהם חיוב אם יוזמו וזה משפט של העדים ג"כ אם לגמור הדין לחיוב עפ"י עדותם ומחויבים אם שקר העידו או שלא לפסוק חיוב ואינם חייבים ואינו דומה כלל לקרובים זה לזה כנ"ל, ושפיר אמר אם הוזמו לא מפיהן נהרגין ומשלמין כו' והוי כדין על קרוב ורחוק דבטל הכל דפלגינן דיבורי' לא שייך בזה דתליא הא בהא והוי בכלל לא יומתו כפשטי' ואינו כלל משום עשאאי"ל רק דכיון דאפשר בהזמה שוב דין זה גם על העדים כשיוזמו ולכך גם בשטר שפיר כיון דמשכחת הזמה באיזה אופן כשאומרים בזמנו כתבנוהו כו' שוב גם עליהם הגמר דין ובטל כנ"ל. וממילא גם בעד נעשה דיין הטעם כנ"ל דאם הוזם גם בב"ד אחר מ"מ יהי' חייב בשביל גמ"ד של עצמו והוי כדן עצמו לחייב בהזמה ואדם קרוב אצל עצמו דלא מהני. ואף דבעדות על עצמו פלגינן דיבורי'. כאן לא אפשר למפלג כשמועיל הגמ"ד על הלוה ממילא חייב אם שקר העיד אם יוזם והוי דן עצמו וכיון דלא שייך פלגינן דיבורי' ממילא פסול כנ"ל ושפיר הטעם כמו בקרובים כנ"ל:

אולם הר"ן ז"ל סוף פ"ב דכתובות נדחק הרבה בדברי רי"ף הנ"ל ודעתו רחבה מדעתינו. ומ"ש עוד שם מאחר דבגמ' דחי טעם זה על קרובים זה לזה ובירושלמי חולק גם בזה ממילא גם בקרובי' לדיינים הגמ' חולק לע"ד ג"כ י"ל להיפוך מאחר דרב"ח הוי סבר גם בזה לזה שייך טעם הנ"ל ורבא דחי דמעלמא אתי א"כ עד כאן לא דחי רק בזה משא"כ בהנ"ל למה נאמר דפליג ארב"ח הא ע"ז אין ראי' מהמשנה דג' אחין מאחר שיש סברא לחלק כנ"ל. ועוד די"ל דהירושלמי מפרש דאף דמסברא לא הוי אמרינן כן מ"מ עכשיו דגלי קרא ובנים להדדי דפסול אמרינן דטעמא משום הזמה וקמ"ל קרא דגם כה"ג הוי בהזמה ע"פ קרובים. וצ"ל איזה חילוק בין המשנה דג' אחין על עדות זה שמעיד קרובו משא"כ בהנ"ל ושוב ממילא קרובים לדיינים ג"כ פסול מטעם זה עיין מ"ש לקמן סי' ל"ג. והרמב"ן ז"ל ב"ב כ' ג"כ טעמא דאין ענ"ד כמו דפסול קרובים לדיינים משום שאם הוזמו לא מפיהם הן נהרגין וכ"ש ע"פ עצמם ע"ש וכ' ג"כ משום עשאאי"ל ע"ש והמרדכי סנהדרין פ' אחד ד"מ כ' בשם השר מקוצי דאף אם עדים קרובים לדיינים כשר משום דיכולין להזימם בפני ב"ד אחר מ"מ בעד נעשה דיין פסול דגם בב"ד אחר לא יועיל כיון דקי"ל למפרע הוא נפסל ופסולין משעה שהעידו א"כ איגלאי מילתא כשהוזמו דהגמ"ד הי' בב"ד פסול ולא הי' גמר דין כלל ואין נעשים זוממין עד שיוגמר הדין ולא יהי' הזמה כלל וכדאמר בב"ק (דע"ג) היכא דאיגלאי מילתא דכי אסהדי פסולין הוי לא חשיב הזמה ע"ש. ולכאו' דבריו ברורין ותימא על תוס' שדחו טעמא דאין ענ"ד משום עשאאי"ל דאפשר להזים בב"ד אחר ע"ש

וי"ל דתוס' רוצים ליתן טעם על מה שאין יכולין לדון בראו בלילה בלא הגדה כלל ואף דע"ז לכאורה אין מועיל טעמים שלהם וע"כ דסוברים ג"כ כמ"ש לעיל דראו בלילה שלא הי' להם דין ב"ד צריך הגדה אח"כ דאל"ה על מה יפסקו דבעדות צריך הגדה בב"ד מ"מ י"ל דהוי קשיא להו דליסגי בלא הגדה בפני אחרים רק הגמ"ד שאומרים פלוני אתה חייב יהי' חשוב הגדה כמו דעדי שטר כמי שנחקרה בב"ד דמי כן כיון שיהי' ענ"ד מה חילוק בין שמעיד שזה חייב או כשגומר הדין ע"פ עדות עצמם שיודעין שחייב הוי גמ"ד זה כהגדה בב"ד כיון שגומרין בתורת ב"ד ע"פ עדותם שזה חייב. ואף אי נימא דגמ"ד בע"פ לא שייך כנ"ל מ"מ כשכותבין פסק דין איש פלוני אתה חייב שפיר יהי' מהני בלא הגדה אחרת דהא קי"ל עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה בב"ד וא"כ הגדתם במה שחותמים בפס"ד שזה חייב אף אם לא הי' רק עדות הי' חשוב הגדה בב"ד וא"כ אם ענ"ד בב"א שפיר פוסקין כדין כשחותמין הפס"ד ע"פ הגדתם בחתימתם ובא העדות והגמ"ד כאחד. ותוס' כתובות קאי שם בכה"ג בקיום דהחתימה שלהם הוא כל הדין ומשמע דכה"ג בדאורייתא אין ענ"ד כגון באודיתא בראו בלילה וכן בג' כו' לבקר החולה דפירשב"ם רצו עושין דין שכותבין פס"ד כו' ע"ש ויהי' מועיל גם ראו בלילה לכתוב פס"ד על הצוואה אי ענ"ד מחמת ההגדה של הפ"ד. וא"ל דהוי ככתבו קודם שהעידו ז"א דזה רק דרבנן מטעם מחזי כשיקרא ומה"ת עכ"פ מהני. ועוד דשוב בדרבנן ענ"ד דהא ראו בלילה ועוד דקי"ל למיחזי כשיקרא לא חיישינן כמבואר בתוס' שם וכאן בשעת חתימה נעשה אמת כנ"ל

וע"ז כ' תוס' שפיר ב' הטעמים דלא מהני או דבעי ועמדו כו' ובשעת גמ"ד כו' ליכא ועמדו דנעשה בב"א העדות והגמ"ד או דהוי עשאאי"ל. היינו דאי בעי דו"ח מה"ת א"כ ע"כ כשיכתבו הפ"ד ויועיל מטעם עדות ג"כ דעדים החתומים כו' א"כ ע"כ שיכתבו בהפ"ד עפ"י ראייתם ביום פלוני פוסקין דבכל שטר הדין כן מה"ת דבעי דו"ח וא"כ הוי עשאאי"ל דלא יקבלו הזמה על עצמם ודחו שפיר כמו בקרובים דיכולין להזיעם בב"ד אחר על זה העדות של הפ"ד שבאו בב"א. ולא שייך טעם המרדכי הנ"ל דאף דלמפרע נפסל מ"מ כיון שלא הגידו קודם אין נפסלין אלא בשעת החתימה והגמ"ד א"כ לא מיבעיא למה שכ' הר"ן פ"ק דחולין בשחיטה בשבת דמעשה זו שנעשה מומר לא חשוב שחיטת מומר רק מכאן ולהבא ע"ש ולמד מזה מהרי"ט ז"ל לענין פסול עדות ג"כ דבמעשה שנפסל על ידו אין לו על זה עצמו דין פסול רק מכאן ואילך ע"ש גבי חרם