חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א נז

מ"מ אותו עדות שנפסל בשבילו פסול אף בלא הכרזה ע"ש לקמן סי' ל"ד (בסמ"ע ס"ק נ"ו) וא"כ אמאי הכא בעבר ודן במזיד דינו דין הא נעשה פסול לדון בדין זה וממילא נם זה הדין עצמו בטל ואף בלא הכרזה כנ"ל ואמאי דינו דין הא נעשה בדיינים פסולין מדרבנן דהדין בטל. ואף דמן הסתם אינם נפסלין בדנו בשבת כמו בשאר עבירות די"ל סברי מצוה קעבדי כמו קוברי מת ביו"ט (סי' ל"ד) אבל במזיד ואנו יודעין שידעו האיסור ודאי ראוי להיות נפסלין כמו במו"מ כנ"ל

אך י"ל כיון דלא הוי רשע דחמס אינו נפסל דקיימא לן בעבירה דרבנן בעיון דוקא רשע דחמס ע"ש לקמן (סי' ל"ד ס"ג) וא"כ נרא' דכשנטל שכר ודן בשבת אף בגונא דלא מפסל משום נוטל שכר לדון מ"מ פסול משום דהוי רשע דחמס ופסול כנ"ל. אמנם י"ל דאף בכה"ג כשר כמ"ש תוס' חולין י"ד והר"ן שם לענין שחיטת מומר דאות' שחיטה שנעשה בה מומר אינה פסולה עדיין משום שחיטת מומר ע"ש וכ"כ מהרי"ט בתשובה לענין חרם ע"ש. וממילא גם הכא כיון שמחמת שדן בשבת נפסל אינו נפסל אלא מאותו דין ואילך אבל זה הדין עצמו עדיין כשר כנ"ל. ומ"ש הנ"י דלאותו עדות שנפסל בשבילו לא בעי הכרזה. היינו מה שמעיד אח"כ על אותו עדות שכבר נפסל כמו לדידי אוזיף בריביתא שכבר פסול משעה דאוזיף כו' ולא בעי הכרזה במה שמעיד על זה עצמו ע"ש. אבל בכה"ג דבדין זה נפסל עדיין כשר דין זה. אך זה אינו מוסכם ע"ש במהרי"ט ושאר אחרונים

עוד י"ל למ"ש הסמ"ע לענין לילה דכשבאים מעצמם לדון בלילה הוי קבלו עליהם קרוב או פסול ע"ש וא"כ ממילא כיון שבאים מעצמם לדון לפניו בשבת כו' ויודעין שנפסל ממילא הוי ג"כ קרוב או פסול שקבלו עלייהו כמו לענין לילה כנ"ל ושפיר מהני. אך י"ל דכאן לא שייך זה כיון דמן הסתם אינו נפסל דאמרינן סבר מצוה קעביד רק מחמת שבאמת היו מזידין ממש וא"כ לא הוי קבלו עלייהו קרוב או פסול דדוקא התם שיודעין הבע"ד דבלילה פסול הוי שפיר קבלו עלייהו כו' משא"כ הכא דמן הסתם כשר וממילא כשבאמת היו מזידין שפיר פסול כנ"ל דלא קבלו כו'

אמנם נראה דמ"מ מהני. דהטעם דלאותו העדות שנפסל לא בעינן הכרזה הוא משום דמה דבעינן הכרזה הוא משום פסידא שלא ידעו שפסולים ולכך בעי הכרזה אבל לאותו עדות דשפיר יודעין שפסולין לכך לא בעינן הכרזה ע"ש. וא"כ הכא כיון דמן הסתם הם כשרים אף שדנין בשבת דאמרינן סברי מצוה קעבדי רק שנפסלין מחמת שבאמת היו מזידין א"כ שפיר עדיין אינו נפסל אף לאותו עדות בלא הכרזה דשייך פסידא ג"כ כנ"ל כיון שהבע"ד אינם יודעין שהם פסולין וממילא אינו פסול כלל כנ"ל וא"כ ממילא כשר ממ"נ אם ידעו הבע"ד שהם מזידין ופסולים א"כ הוי קבלו עלייהו כנ"ל ואם לא ידעו שהם פסולים א"כ אינם פסולים כלל אף לאותו הדין בלא הכרזה כיון שלא ידעו ואיכא פסידא ושפיר כשר אף בדנו במזיד כנ"ל

וראיתי במהרש"ל יש"ש ביצה שם שהקשה אמאי מהני נימא עשר אי עביד לא מהני כמ"ש בהג"מ ספ"ג דשבועות בנשבע שלא למכור ועבר ומכר דלא מהני וראייתו מהא דכתובות פ"א ע"ב דאמרינן לא ליזבין ואי זבין לא מהני ע"ש וכן נימא גם כאן. ותירץ הרש"ל דדוקא בשבועה אמרינן דמחמת עצמו אבד כחו וזכותו שבעצמו בטלו ע"י השבועה. ועוד תירץ דשאני שבת שהותרה אצל חול משא"כ שבועה ע"ש. ודבריו אינם מובנים כלל מ"ש תירוץ הא' דשאני התם שבעצמו איבד זכותו כו' תמוה דהא כל ראיות הגה"מ מהאי דכתובות דלא איבד זכותו בעצמו ואעפ"כ לא מהני ואדרבה משם הוכיח לענין שבועה. וגם מ"ש שאני שבת כו' ג"כ תמוה דהא אמר בש"ס (תמורה ה') גבי אונס שגירש כו' ג"כ דלא מהני והא ודאי הותר הגירושין אצל שאינה אונס וכן הרבה שם שהותרו ואעפ"כ אמרינן גבייהו אי עביד לא מהני. ויש לישב דבריו בדוחק. ובאמת התירוץ הוא כמ"ש סמ"ע וש"ך סי' ר"ח דלא שייך בכה"ג אי עביד לא מהני ע"ש. או כמ"ש מהרי"ט ז"ל לענין שוחט בשבת ע"ש שלא יתוקן האיסור וכן הכא כנ"ל

ב) אסור לדון בשבת כו' והטעם גזירה שמא יכתוב פסק דין כו' ע"ש. וקשיא לי הא קי"ל בא"ח סי' רע"ה בהא דאין קורין לאור הנר משום שמא יטה וקי"ל דשנים מותרין לקרות משום שאם ירצה אחד להטות יזכירנו חבירו ע"ש. וא"כ כיון דקי"ל דפחות מג' אין דיניהם דין וצריך שלשה וא"כ אמאי אין דנין משום שמא יכתוב הא הוי ממש כמו התם בשנים דג"כ אם ירצה האחד לכתוב יזכירנו חבריו. והנה שם הקשה המהרי"ל הובא במ"א שם ס"ק ה' דא"כ יהיו שנים מותרין לרכוב דהטעם הוא שמא יחתוך זמורה ונימא ג"כ דב' מותרין לרכוב שיזכירנו השני ולא יחתוך ותירץ המ"א דדוקא בקריאה שהוא מצוה התירו משא"כ לרכוב שהוא רשות ע"ש. וא"כ הכא למה פסקו דאף בליכא דעדיף אסור הא כיון שהיא מצוה (ע"ש ביצה ל"ו ע"ב) שפיר מותר מטעם הנ"ל כיון שהם ג' ולא שייך שמא יכתוב והוא כמו בקריאה הנ"ל. ועוד תירץ שם המ"א דשמא יחתוך זמורה חיישינן שקודם שישב לרכוב יחתוך זמורה ויכין לו ואז אין השני שם ע"ש. וגם זה לא שייך הכא דאין יכולין לכתוב הפסק דין קידם שישבו לדין ולא שייך ב' התירוצים ויהיו מותרין לדון כנ"ל

אמנם זה לא קשה דכיון דהפסק דין רשאי גם אחד לכתוב אחר הדין א"כ שפיר שייך החשש שיכתוב אחד אח"כ שלא יהי' שוב הב' ולא יזכור כנ"ל כמו שם קודם שישב לרכוב דחיישינן כמו כן הכא אח"כ. דדוקא בקריא' דהחשש הוא דיטה בשעת הקריאה שפיר כנ"ל

ובזה מיושב שפירש"י ז"ל ביצה ל"ז דחיישינן שיכתוב הפסק דין ולא כמ"ש הסמ"ע ס"ק א' דהחשש הוא שיכתבו הטענות ע"ש. ולמ"ש אתי שפיר דלענין החשש שיכתוב הטענות לא שייך כלל כיון שזה הוא בשעת הדין ממילא לא שייך כיון שהם ג' והוא ממש כמו בקריאה דמותר כנ"ל

ובזה נראה לישב קושית תוס' שם על רש"י שפוסק דגם בליכא דעדיף מיניה אסור משום מצוה. והקשו ממאי דאמר בסנהדרין היכי נעבד נדיינו כו' אין רציחה דוחה שבת כו'. ואמאי לא משני משום דאין דנין בשבת ומוכח דבדליכא דעדיף מותר ע"ש. ואף דהתם ליכא פסק דין בדיני נפשות מ"מ הא צריכין לכתוב דברי המזכין והמחייבין ושייך שמא יכתוב ע"ש. ולמ"ש לא קשה מידי דהתם דהחשש הוא רק משום דברי המזכין כו' ולא שייך כלל שמא יכתוב כיון דהוא בשעת הדין כשהסנהדרין יושבין וממילא הוא כמו בקריאה דגם התם הוא משום מצוה כיון דליכא דעדיף כמ"ש התוס' ולכך שפיר הי' מותר משא"כ לענין פסק דין שייך שפיר שיכתוב ואסור אף משום מצוה כנ"ל וא"ש. ומיושב ג"כ בזה קושית הש"ג על מ"ש תוס' דגם בשבת יכול לקבל ולסדר טענותיו לפני ג' ולכך נושאין בע"ש כו'. והקשה הא שמוע בין אחיכם כתיב וצריכין לשמוע גם טענותיו ושייך החשש שמא יכתוב הטענות ע"ש ולמ"ש לק"מ דשמא יכתוב הטענות לא שייך כלל כיון שהם ג' כנ"ל

והנה במ"ש תוס' שם לדחות דברי ר"ת מהא דאמר בירושלמי מתקינין לו אשה אחרת שיקדשה ביה"כ ואמר דלכך מותר משום דאין שבות במקדש משמע הא לא"ה אסור והא כיון שמתה אשתו מצוה לו לישא אחרת ועוד דאיכא מצוה וכפר בעדו ובעד ביתו ומוכח דאסור ע"ש. והנה מ"ש דכיון שמתה מצוה לו כו' לפרש"י לא קשה כלל שפי' דאין לו אשה ובנים היינו משום פרי' ורבי' משום דאין לו בנים אבל משום בבוקר זרע כו' לא ע"ש. א"כ היכא שיש לו בנים אף שאין לו אשה אסור ולא קשה משם ומשמע דתוס' מפרשים דאין לו אשה או בנים ובאין לו אשה לחוד שייך המצוה. אך גם על זה קשיא לי דתוס' כתובות ד' ד"ה אבל כתבו דאבל אף דמשום מצות פרי' ורבי' מותר לישא מ"מ אסור לישא תוך שלשים דכיון שאסור לבא עליה תוך שלשים לא שייך מצות פו"ר וממילא אסור לישא ג"כ עד אחר ל' ע"ש. וא"כ הכא כיון דביה"כ אסור לבא עלי' א"כ אף שמתה אשתו אסור לישא אותה עד אחר יה"כ אף שאין לו בנים דהוא ממש כמו התם באבילות ע"ש. וגם מ"ש משום מצוה דוכפר בעדו כו' ג"כ אינו קושיא כל כך כיון דהמצוה הוא דוקא עליו כשיש לו אשה יכפר בעדו ובעד ביתו אבל כשאין לו אשה לא א"כ כל זמן שאין לו אשה אין עליו החיוב דוכפר כו' רק שישא אשה כדי שיגרום שיהי' עליו המצוה