חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א נו

חייב מלקות ואמאי פטור לגמרי כנ"ל. וע"ז משני ר"נ בשרבו השיאו שפחה כו' דקשה ג"כ כנ"ל לעה דוקא לא תקחו לשב כו' הא בכל איסורים כן דרשאי להכותו כו' וי"ל ג"כ כנ"ל דאף דקי"ל דבסתם בני אדם אינו נאמן לומר שהי' כוונתו לאפרושי מאיסורא כו' וחייב כשחבל בו אף שעובר ע"ש ביש"ש (סי' ט') ומשני שפיר בכה"ג שהשיאו שפחה וממילא פטור ממלקות דלענין מלקות אינו חייב שיכול להיות דהכהו לאפרושי מאיסורא וממילא פטור מממון משום לא תקחו כופר כו' ומשני שפיר. וא"כ מיושבים דברי הרמב"ם ז"ל דלמסקנא דר"נ א"כ ממילא לא מוכח כלל דהיכא דהוי יכול להוציאו בלא חבלה שיהי' פטור וחייב אף אי עביד דינא כו' והיכא שלא הי' יכול להוציאו בלא חבלה פשיטא דפטור כמו בכל מקום דעביד דינא כו' ואף לכתחלה רשאי כנ"ל ונקט רק משום דנאסר בשפחה ופטור משתיהם כנ"ל. וא"ש דכתב הרמב"ם ז"ל הטעם דנאסר בשפחה כנ"ל

עוד י"ל בפשיטות דבאמת תמוה כנ"ל איך פריך מברייתא והוכיח דעביד דינא לנפשי' וא"כ למה לי' קרא דלא תקחו כופר כו' הא בכל מקום עביד דינא. וע"כ צ"ל בפשיטו' דבאמת רק מהתם ילפינן דכשדינו להיות שב ואינו רוצה עביד דינא כו' וממילא כן הדין בכל מקום ולא מסברא ופריך שפיר. אבל למאי דמשני ר"נ כשרבו השיאו שפחה כו' וא"כ ע"כ ליכא למימר דהא דעביד כו' ילפינן מקרא דלא תקחו כו' דלא מוכח מידי די"ל דאיירי ברבו השיאו שפחה כנ"ל ומנא לי' דעביד דינא כו' וע"כ דזה מסברא כיון דבדין עביד כו' וא"כ שוב ליכא למימר דהטעם בנרצע כו' משום עביד דינא כו' דא"כ למה לי' קרא דלא תקחו כיון דהוא מסברא בכל מקום וע"כ דאיירי בגונא דלא שייך עביד דינא שאינו בביתו או שאינו רוצה להוציאו מחמת עצמו רק ברבו השיאו שפחה כנ"ל. וזה ילפינן שפיר בכל מקום מקרא דלא תקחו דליכא למימר משום עביד דינא שהוא מסברא כנ"ל

ולכך א"ש שכתב הרמב"ם ז"ל הטעם דנאסר בשפחה דלמאי דמשני ר"נ ע"כ גם למ"ד עביד דינא כו' איירי ג"כ ברבו השיאו שפחה כנ"ל ולא מטעם עביד דינא כנ"ל וג"כ כשאינו בביתו צ"ל רק לאפרושי מאיסורא כנ"ל וא"ש. ובדברי הש"ע שמחלק בין הך דהכא לסי' תכ"א י"ל דבאמת לס"ד הוכיח דעביד דינא כו' ולא קשה כנ"ל כיון דיודעין מסברא דעביד דינא למ"ל קרא דלא תקחו כו' די"ל דלא ידעינן דעביד דינא רק כשלוקח דבר משלו כסברת הלח"מ אבל בכה"ג צריך קרא דלא תקחו וממילא נילף דבכל מקום אף בכה"ג עביד דינא כו'. אבל למאי דמשני ר"ל די"ל דאיירי ברבו השיאו שפחה א"כ ממילא גם למ"ד עביד דינא לא אמרינן רק כשלוקח דבר משלו כנ"ל והתם איירי שפיר ברבו השיאו שפחה כנ"ל אבל בכה"ג שאינו לוקח דבר באמת אסור להכותו ולא אמרינן עביד דינא כו'. ולכך נקט הרמב"ם ז"ל הטעם דנאסר בשפחה אף דקי"ל עביד דינא ולכך פ' הש"ע לקמן די"א שאסור להכותו כנ"ל וא"ש

(ב) יכול להכותו כו'. יש לעיין בקנס דהדין הוא דאין גובין בזה"ז רק דמהני תפיסה וכל זמן שלא תפס אינו חייב אף לצי"ש וא"כ כשחבירו רוצה לתפוס ממנו ודאי דיכול לעמוד כנגדו ושלא להניחו. רק לענין הכאה יש להסתפק אם רשאי להכותו ג"כ כמו אם רוצה ליקח דבר אחר משלו שיכול להכותו כמו כן כאן כיון דקודם התפיסה עדיין אינו חייב לו כלל ובפרט דהוא במקו' פסידא שאם יניחו לתפוס לא יוכל להוציא ממנו דבאמת מהני תפיסה. או אפשר כיון דחבירו יכול לתפוס מן הדין שוב אינו רשאי להכותו דדוקא היכא שרוצה לגזול שלא כדין רשאי להכותו כנ"ל. ואם נאמר דבכה"ג רשאי להכותו הי' אפשר לישב בזה מאי דאמר שם פ' המניח דשלח לי' לפנדא דמרא ולקופינ' דמרא כו' ושלח לי' קנסא קא מגבי' כו' גופא דעובדא כו' שקל פנדא דמרא מחיי' א"ל מאה פנדא כו' אפילו למ"ד לא עביד אינש דינא לנפשי' במקום פסידת עביד דינא ופרש"י ז"ל דהפסידא הוא שיכלו המים מן הבור והוא גברא דלית לי' שלא יהי' לו לשלם ע"ש והוא תמוה כמ"ש המפרשים דמנין הי' יודע ר"נ שהוא גברא דלא יהי' לו לשלם דאמר בפשיטות במקום פסידא והוא לא ידע שהרי שאל לו גופא דעובדא כו' ולא אמר לו כלל דאיכא פסידא. ולמ"ש י"ל דהמפ' כתבו אמאי דשלח לי' לפנדא ולקופינא ובגופ' דעובדא לא אמר רק שקל פנדא דמרא כו' ופירשו דבאמת הי' המעשה שהכהו בפנדא וגם בקופינא כו' וחדא נקיט וגם רש"י ז"ל פי' גופא דעובדא דפנדא וקופינא ע"ש ולכך שאל על שתיהם כמה חייב על כ"א קנס ע"ש. ולפ"ז מיושב דאמר שפיר במקום פסידא סתם דממ"נ אינו חייב על ב' ההכאות דכיון דבאמת חייב קנס על מה שהכהו רק דאין גובין כו' וקי"ל דהתפיסה מהני וא"כ ממ"נ אם הוא לא יהי' לו מה לשלם כשיניחו לדלות וא"כ ודאי אינו חייב על ההכאות דבמקום פסידא עביד דינא ואם יהי' לו מה לשלם וליכא פסידא וא"כ כיון דליכא פסידא וממילא הדין הוא דלא עביד דינא כו' חייב על ההכאה ראשונה קנס וא"כ כיון שחייב קנס על ההכאה ראשונה ממילא פטור על הכאה שניי' דכיון שחייב קנס ואין גובין בבבל ומהני תפיס' א"כ שוב אחר הכאה הראשונה אם יניחו לדלות לא יוכל להוציא ממנו שיהי' מהני תפיסה מחמת הכאה ראשונה וא"כ הוי במקום פסידא ועביד איניש דינא כו' ופטור על הכא' השני' דאז הוי במקום פסידא כנ"ל (והי') רשאי להכותו ואמר שפיר אמאי דשלח לי' לפנדא ולקופינא ואמר דממ"נ אינו חייב על שתיהם דאם לא יהי' לו כו' ממילא פטור על שתיהם ואם ליכא פסידא וחייב על הראשונה ממילא פטור על השני' דאיכא פסידא כנ"ל וא"ש. ומיושב ג"כ מאי שהקשו איך טעה ר"ח גם בזה דהא אמר בש"ס דבמקום פסידא כ"ע עביד דינא כו' ואיך רצה לחייבו ע"ש ולמ"ש מיושב דלר"ח דס"ד דגובין קנס זה בבבל שפיר פסק ורצה לחייבו דלא הוי כלל פסידא כיון דגובין קנס זה וחייב גם על הכאה ב' דגם בלא תפיסה חייב רק ר"נ דאמר לי' קנסא קא מגבית כו' אמר שפיר אח"כ דכ"ע סברי במקום פסידא עביד דינא לנפשי' דהוי ש כאן פסידא כנ"ל

אמנם באמת הדעת נוטה להיפוך דבכה"ג אינו רשאי להכותו דדוקא היכא שחבירו אינו רשאי כמו בגזילה אז יכול להכותו אבל הכא דהניזק רשאי לתפוס ממנו בעד הקנס מדינא א"כ נהי דרשאי למחות אבל הכהו קודם חייב ולא שייך עביד דינא וכן מוכח ממה שכתב הנ"י והוכיח מכאן דשליח ב"ד הי' רשאי להכות להמסרב לקיים הפס"ד דאי לא הי' רשאי לא הו' עדיף הבע"ד משליח ב"ד אף דעביד דינא ע"ש. וא"כ הכא כיון דשליח ב"ד ודאי לא הי' רשאי להכות כשרוצה לתפוס ואדרבה רשאי כו' וממילא לא עדיף ג"כ הבע"ד וחייב כשהכהו כנ"ל

ובהא דאמר סתם במקום פסידא כו' הי' אפשר לישב בפשיטות למאי שפסקו דבגזילה גמורה אין דנין כעין ויגזול כו' דדוקא שליחות יד וכה"ג שכיח אבל גזילה גמורה לא והוא כמו קנסות וע"ש לעיל סי' א'. וא"כ התם דרצה לגזול ממנו המים שפיר הוי פסידא דאף כשיהי' לו לשלם לא נוכל להוציא ממנו דאין דנין בבבל גזילה גמורה. אך רש"י ז"ל לא פירש כן משום דאינו סובר זה החילוק ע"ש ריש סנהדרין. וגם אפשר דגם זה שכיח כיון שהיו שותפים כמו שליחות יד וכנ"ל

סימן ה'

סעיף א' אסור הי' לדון בשבת ויו"ט ואם עבר ודן דינו דין והטעם הוא גזירה משום שמא יכתוב כמו במקח וממכר ע"ש בש"ס (ביצה דל"ו) דכל הני אסורין משום רשות]

(א) אם עבר ודן כו'. והיינו אפילו במזיד כמבואר בירושלמי הביאו הרי"ף ז"ל ביצה בין שוגגין או מוטעין או מזידין כו' מה שעשו עשו ע"ש. ולכאורה קשיא לי הא קי"ל דבכל עבירה דרבנן כשעבר במזיד פסול מדרבנן לעדות וגם במקח וממכר בשבת פסול מדרבנן וא"כ כיון דבכל הני שוין דגם בדין הוא האיסור עצמו כמו במקח וממכר משום שמא יכתוב וממילא דכשעבר ודן במזיד ודאי דפסול לעדות אח"כ מדרבנן וממילא דגם לדון פסול דקי"ל כל הפסול להעיד פסול לדון. וגם קי"ל דאף דפסול מדרבנן בעי הכרזה