חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א נא

ראיתי בשו"ת מהר"מ לובלין סי' קל"ח שהאריך בענין זה והביא דברי הנ"י הנ"ל וכתב שבטלה דעתו ע"ש ולא ראה דברי הר"ן הנ"ל שמפורש להדיא ג"כ כדברי הנ"י הנ"ל וגם פירושו שרצה לפרש בדברי הנ"י א"א לפרשו בדברי הר"ן ז"ל ע"ש וכן בדרישה דחה הראי' מהרי"ף ע"ש

ב) שחעם פרוצים כו'. וכתב הסמ"ע ז"ל עיין פ' כו' דאף אם אין כל העם פרוצים רק יחיד מהם יכולין לענוש אותו היחיד ולקנסו שלא מן הדין כו'. ובאו"ת דחה דבריו וכ' שלא ראה ראי' לדבריו בפרישה ואין קונסין כשהוא לבדו פרוץ כו' ע"ש ולענ"ד כוונת הסמ"ע פשוטה למ"ש בפרישה דראיית הטור והב"י דאף בח"ל דנין מיתה כו' מהרי"ף ז"ל הוא משום שהביא הוא שב"ד מכין ועונשין כו' אהא דר"נ והיינו להוכיח דמנ"ל לר"נ דקנסינן היינו מהא דר"א דמכין ועונשין כו' וא"כ דקאי אף בח"ל כמו בהא דגזלנא עתיקא כו' ע"ש. וא"כ ממילא מוכח כנ"ל דעדיין קשה איך הוכיח ר"נ מהא דר"א הא שם הוא דוקא במיגדר מילתא כשהעם פרוצים וכה"ג משא"כ בהאי עובדא דלא הוי מיגדר מלתא רק דגזלנא עתיקא הוי ואינו פרוץ רק הוא לבד ומוכח דר"ל סובר ג"כ כנ"ל דהא דר"א דמכין ועונשין כו' היינו אף כשהוא לבדו פרוץ קונסין אותו לבד וכמ"ש הסמ"ע וכנ"ל. וגם בל"ז לא קשה על הסמ"ע שכתב רק שיכולין לקנסו כו' וזה ודאי מוכח דאמר בהדיא גזלנא עתיקא הוא וקנסי' משום דהוא לבדו פרוץ ולענין מיתה לא כ' הסמ"ע כלל כנ"ל רק אף לענין מיתה מוכח כמ"ש. וגם ראיתי בתשובת מהר"מ לובלין סי' קל"ח שרצה השואל לומר כמ"ש בתומים הנ"ל דכשהוא לבדו פרוץ לא קנסינן דלא שייך בזה מיגדר מלתא והוא דחה דבריו בכמה ראיות מהא דרב הונא קץ ידא (נדה י"ג) בשביל שהי' רגיל להכות ושאר ראיות ע"ש שפסק ג"כ דעונשין אותו היכא שיגיע היזק או שהוא מושרש בזה ע"ש

נ) ואפילו אין בדבר עדות גמורה כו'. והוא מתשובת הרמב"ן ותשובת הרא"ש ע"ש בב"י. ולכאורה תמוה דמנ"ל זה דלמא אף (דהיו) מכין ועונשין שלא מן התורה היינו כשיודעין בבירור שעבר עבירה עכ"פ אבל מנין לנו היכא שאין עדות ברורה שעבר כלל. והב"ח ז"ל כתב וז"ל. ונראה לי ראי' ברורה לזה מעובדא דשמעון בן שטח שתלה הנשים באשקלון ביום א' כו' ולא הי' שם עדות ברורה ודו"ח כו' וכ"כ הרמב"ם כו' ע"ש. ולא ידעתי מאי ראי' היא זו דהיכא מבואר בש"ס דלא הי' שם עדים בעובדא דשב"ש וממעשה שהביא רש"י פ' נגמר הדין (דמ"ד ע"ב) לא מוכח שלא הי' עדים ע"ש. ואדרבא לכאורה משמע קצת להיפוך מדהשיבו חכמים לר"א (שם מ"ה ע"ב) שמונים היו ואין דנין ב' ביום א' ומוכח דהוראת שעה הי' ע"ש ולמה לא השיבו הא בלא עדים הי' כו'. והרמב"ם ז"ל כתב פ' כ"ד מה' ס' ולא הוי שם עדות כו' אבל ע"ז גופי' קשה מנין לו זה כו'. ולכן נראה דראייתם הוא כמ"ש הרמב"ם פ' י"ח מה' סנהדרין ה' ו' שאין ממיתין ולא מלקין בהודאות פיו אלא בעדים וזה שהרג יהושע לעכן ודוד לגר עמלקי בהודאות פיו הוראות שעה היתה כו'. ומוכח מזה דבהוראות שעה יכולין להמית אף בלא עדות ברורה דאפילו בהודאות פיו בלא עדים כלל ממיתין כו' ואף שאינו ידוע בבירור שהאמת כן כמ"ש הרמב"ם ז"ל שם ע"ש וממילא ג"כ לענין הוראות שעה דמיגדר מלתא הדין כן דאף בלא עדות ברורה יכולין לעשות וכנ"ל. וכן כתב עוד בפי' המשניות פ' נגמר הדין ודע שהריגת יהושע לעכן כו' בהודאות פיו הוראת שעה היתה כו' ע"ש רק שברמב"ם שם סיים או מדין מלכות הי' כו'. ולפ"ז לכאורה לא מוכח. אך בל"ז פשוט כיון שאינו עפ"י הדין רק לידע אם המעשה אמת הי' הדין כמו בהורג נפש שלא בעדים דכונסין לכיפה כו' (סנהדרין פ"א ע"ב) ופריך שם מנא ידעי כו' ומשני דאתכחיש בבדיקות כו'. וכן ממש הדין כאן ע"ש. וכן ראיתי אח"כ בריב"ש סי' רנ"א שכ' דיש לדון בזה כמו בהא דכונסין לכיפה דא"צ עדות גמורה ע"ש אך לפ"ז לא מהני שום עדות פסול קרובים או עד מפי עד מדלא משני התם בקרובים וכה"ג וע"כ דלא מהני רק עדות כמועיל בדיני ממונות ולא בנפשות. ומדברי הרמב"ן והפוסקים מוכח דאף בעדות כזה סגי ע"ש בטור ב"י. אך נראה ראי' לזה לכאורה דהא בהא דרכב על סוס בשבת וסקלוהו (שם מ"ו) וכה"ג הא הוי לי' עדות שאי אתה יכול להזימה כיון שהעדים לא העידו כלל על חיוב מיתה ואיך ידעו שהב"ד יעשו למיגדר מלתא ודאי דכשיוזמו לא יתחייבו מיתה ועדיף טפי מהא דנערה מאורסה כו' (שם מ"א) וגם הכא יכולין לומר שפסלו כו' כיון שהי' ג"כ בלא התראה וא"כ הוי עשאאי"ל והוא עדות פסול ולמה מחייבין מיתה על ידם ומוכח כדברי הרמב"ם הנ"ל דאף ע"י פסולין מחייבין מיתה למיגדר מלתא

אמנם יש לדחות למה שהקשה הרמב"ן גבי עדי טרפה (שם ע"ח) למה הוי עשאאי"ל הא יתחייבו מלקות כשיוזמו ומקיימא הזמה במלקות כמו לענין בן גרושה כו'. ותירץ דמשום הזמה במלקות אין יכולין עכשיו לחייבו מיתה דדוקא לענין לעשות בן גרושה מהני מה שיהי' מלקות בהזמה אבל לענין לחייבו מיתה לא מהני כיון שהוא חמור ע"ש. וא"כ גבי הא דרכב על סוס כו' כיון שבאמת מן הדין אינו חייב מיתה רק למגדר מלתא אף שאינו חייב רק דנימא כיון שהוא עשאאי"ל יכול להיות שלא עבר כלל עבירה זו כנ"ל. וא"כ כיון דבאמת מקיימא הזמה במלקות ודאי המעשה אמת רק דלענין לחייבו מיתה לא מהני. וממילא לענין זה ב"ד (היו) מכין ועונשין כו' למגדר מלתא דהא בל"ז אינו חייב כלל מיתה על עבירה זו וכיון דלענין גוף העבירה בלא מיתה מהני והוי יכול להזימו ממילא (היו) מחייבין מיתה מטעם מגדר מלתא כנ"ל אבל בעדות של קרובים או פסולים שאינם נאמנים לגמרי אפשר דאין מחייבין אף שהוא מגדר כו' כיון שיכול להיות שלא. עבר כלל כנ"ל או דעדות שאאי"ל אין הפסול מחמת שקר דלא נאמן כלל רק שהוא גזירת הכתוב לחוש לזה שלא לחייב ע"י דהא סנהדרין פ"א דההורג נפש שלא בעדים כונסין אותו לכיפה כו' ופריך מנא ידעינן ומשני בעדות מיוחדת או בלא התראה כו' ע"ש שבעינן עדות כשר לדיני ממונות ולא לד"נ אבל ע"י קרובים או פסולים אסור לגרום לו מיתה ע"ש ולכאורה קשה למ"ש הריטב"א ריש מכות ושאר מפ' דאין חייבים כשהוזמו רק היכא כאשר זמם לעשות שעושין ע"י אבל היכא שע"י עדותם גורמים לו היזק פטורים דלא אמרינן כאשר זמם לגרום רק לעשות ע"ש וא"כ הכא כיון שהעדים מעידים שהרג בלא התראה ופטור ממיתה רק להכניסו לכיפה ולגרום לו מיתה וא"כ כשיוזמו לא יתחייבו מיתה ע"ז דהוי כאשר זמם לגרום כנ"ל דע"י עדותם גרמו לגרום לו מיתה. וא"כ כיון שלא יתחייבו כו' הוי עדות שאאי"ל וממילא אף להכניסו לכיפה ולגרום לו מיתה אסור דע"י עדות פסול אסור אף לגרום לו מיתה כנ"ל ואמאי כונסין לכיפה ואף דבממון לא בעינן יכול להזימו היינו משום תקנה וכאן דלא שייך התקנה ממילא הוא עדות פסול כנ"ל

וע"כ כמ"ש דאי לגרום לו מיתה סגי במאי דלקיים הזמה במלקות או דלא בעינן כלל יכול להזימו לענין זה דאף שאאי"ל הדבר אמת כנ"ל. אבל קרובים או פסולים לא מהני וא"כ גם הכא לא מוכח מהא דמהני עשאאי"ל דלהוי סגי בקרובים או פסולים כנ"ל וי"ל כמו שם לענין כיפה דג"כ אינו צריך רק להיות הדבר אמת כנ"ל ובקרובים אפשר לחלק כיון דקרובים הוא ודאי אמת רק שגזירת הכתוב לפוסלם כמו דקי"ל (סי' מ"ו סל"ה) בראה עד שלא נעשה חתנו כו'. וא"כ שם גבי כיפה דהוא הלכה למשה מסיני להמיתו באופן זה כמ"ש הרמב"ן שם. ולכך צריך עדות גמור ולא מהני קרובים אף שהדבר אמת משא"כ הכא לענין מגדר מלתא דאינו צריך רק אמיתת הדבר שפיר סגי בקרובים כיון שאומרים אמת כנ"ל רק בעד מפי עד ושאר פסולים קשה למה מהני כיון שהוא מחשש שקר ויכול להיות שלא עבר כלל כנ"ל. וצ"ל דסברי זה לסברא פשוטה דכמו דיכולין משום מיגדר מלתא לחייבו מיתה אף שאין עליו חיוב מיתה כלל כמו כן אף בעדי' פסולים כיון שהוא על זה עצמו מיגדר מילתא לדון ע"פ הפסולים א"כ גם על זה יכולין לחייבו אף שאינו חייב כיון שהוא גם בזה מיגדר מילתא כיון שהעם פרוצים כנ"ל. ולכך נראה דהיכא שאין העם פרוצים רק הוא לבדו פרוץ דג"כ דנין מיתה כמ"ש הסמ"ע מ"מ נראה דלענין זה שפיר צרי עדות גמורה שעבר דאי לא עבר אין כאן מגדר מלתא כלל כנ"ל. ואף שבשו"ת מהר"מ לובלין משמע להיפוך מ"מ נראה כמ"ש: