חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א מט

שאומרים שהוא מלתא דשכיח ולא מהני ואין יכולין להוציא ממנו ויגזול כל אשר לו ובפרט לדעת הש"ך ז"ל דאף בממון בעינן י"ל. ולכך ע"כ דלא מהני רק גוף המזיק וממילא השאר הוי גזילה דלא שכיח ולא חיישינן כנ"ל וא"ש

עוד י"ל דהנה לכאורה אם תפס יכול לכפור שלא תפס כלל ואף דעדים מעידים שתפס מ"מ הוי עדות שאאי"ל למ"ש הראב"ד ז"ל גבי שן ועין דהיכא דגרמו רק שלא יהא מהני תפיסה אף שבלא עדותם הי' יכול לתפוס אעפ"כ פטורים דמאן יימר שהי' תופס ע"ש (פכ"א מה"ע). וא"כ הכא דמעידים שתפס לא יצטרכו לשלם כלל אם יוזמו דלא גרמו לו היזק דבלא עדותם לא הי' יכול לגבות ג"כ דאין דנין רק שהי' מהני תפיסה והם העידו שכבר תפס ואינו יכול שוב לתפוס ועל זה פטורין כנ"ל דמאן יימר שהי' תופס וא"כ הוי עדות שאאי"ל ואינם נאמנים שתפס וממילא יכול לתפוס עוד הפעם וא"כ אין לדבר סוף דיכול לתפוס פעם אחר פעם ולא נוכל להוציא ממנו כנ"ל

אך ז"א דאם יתפוס עוד הפעם ממילא שוב יכול להביא העדים שכבר תפס דאז כיון שכבר תפס עוד הפעם ממילא שוב הוי יכול להזימם דשפיר יצטרכו לשלם אם יוזמו דגרמו לו היזק דבלא עדותם הי' מהני תפיסתו השניי' וע"י עדותם לא מהני כיון שכבר תפס וצריכין לשלם וממילא הוי עכשיו י"ל ויכולין להוציא ממנו מה שתפס שנית כנ"ל

אמנם למ"ש הפוסקים דבעינן יכול להזימו דוקא שאם יוזמו ישלמו הכל כאשר זמם ממש כגון אם מעידים על מאה ואינו יכול להזימו רק על חמשים ואם יוזמו לא ישלמו רק נ' ממילא גם הם אינם נאמנים רק על נ' ע"ש. וא"כ אם תפס מאה ומגיע לו ממנו בעד החבלה עשרה אינו יכול להוציא ממנו כלום מזה שתפס דשפיר יכול לכפור כנ"ל שלא תפס ואף דהעדים מעידים מ"מ הא על העשרה שמגיע לו קנס הוי עדות שאאי"ל שאם יוזמו לא ישלמו רק תשעים שלא הפסידוהו יותר דאותן העשרה לא רצו לחייבו רק שלא יהי' מהני תפיסה עוד ועל זה פטורים כנ"ל וא"כ כיון שאם יוזמו לא ישלמו רק צ' ממילא גם עכשיו אין נאמנים רק שתפס בעד תשעים ועל העשרה אינם נאמנים שלא יהא מהני תפיסה. וא"כ כיון שעדיין מהני תפיסה על עשרה ממילא אינו צריך להחזיר תשעים רק פ' דמהני תפיסתו על העשרה מחמת הקנס שמגיע לו וא"כ ממילא גם על אותם עשרה הוי עדות שאאי"ל שאם יוזמו לא ישלמו רק פ' כיון שהי' מהני עדיין התפיסה על עשרה וממילא אינם נאמנים רק שתפס פ' ועל יותר הוי עדות שאאי"ל וממילא עדיין יכול לתפוס עשרה ואינם נאמנים וממילא הוי אאי"ל כלל ואינו יכול להוציא ממנו כלום כנ"ל. ואי נימא דלפטור לא בעינן יכול להזימו א"ש דעל מה שמעידין שתפס ונפטר מחוב הקנס ע"ז לא בעינן יכול להזימו ואף דהוי לחיוב דכיון שכבר נפטר צריך לשלם המותר שתפס מ"מ כיון דע"ז שלא יהא מהני שוב תפיסה לא בעינן יכול להזימו ומהני עדותם וממילא הוי על השאר יכול להזימו כיון דלא מהני עכשיו התפיסה על המותר. אך אי נימא דגם לפטור בעינן או דזה לא מיקרי לפטור כיון דאינו נפטר בזה רק שמעידין שתפס לחייבו א"כ לש"ך ז"ל דגם בממון בעינן עדות שאתה יכול להזימו ממילא אין יכולין להוציא ממנו כלום כנ"ל

ומיושבים שפיר דברי תוס' שכתבו דאל"כ יגזול כל אשר לו ולא נוציא ממנו. דאין דנין דיני קנסות וכיון שאין דנין דיני קנסות רק דמהני תפיסה ממילא אין יכולין להוציא ממנו המותר דהוי עדות שאאי"ל כנ"ל שלא גרמו לו היזק רק שלא יהא מהני תפיסה וממילא אינם נאמנים כלל כנ"ל. ומוכח דלא מהני רק דבר המזיק עצמו וממילא על המותר שפיר נאמנים דיכול להזימו כיון שלא מהני התפיסה על המותר והפסידוהו ונאמנים כנ"ל וא"ש. ועוד י"ל בכמה גוני ואין להאריך

(מב) ואם יאמר הניזק שומו לי שאדע עד כמה אתפוס אין שומעין לו כו'. והוא דעת הרא"ש שדחה דברי הרי"ף ורש"י ז"ל דגרסו (ר"פ החובל) דאי תפס כו'. וראיתו מהא דאמר אין מועד בבבל דאין ב"ד נזקקין לקבל העדאה אע"פ שאין בו עתה הוצאות ממון כמו כן אין מקבלין עדות ג"כ שאם יתפוס כו' ע"ש (ספ"ק דב"ק). ומהרש"ל ביש"ש פ' החובל דחה דבריו דדוקא גבי קנס אין מקבלין קודם שתפס כו' אבל בממון רק דהוא לא שכיח א"כ ראוי לשלם קודם שתפס דהתפיסה שכיח דכל טצדקי דמצי למעבד ודאי יעשה שיתפוס ולכך מקבלין עדות כו' ע"ש וכן כ' הש"ך ז"ל. ובמלתא דשכיח ואין בו חסרון כיס כגון בושת וכה"ג לכאורה משמע מדבריהם דאין שמין קודם שתפס דמשמע מדבריהם דדוקא כיון דהטעם הוא דאין דנין משום דלא שכיח וכיון דהתפיסה שכיח ממילא שמין כדי שיתפוס ע"ש. אבל במאי דאין דנין משום דלית בי' ח"כ. מה בכך דהתפיסה שכיח הא מ"מ אין יכולין לקבל עדות משום דלית בי' ח"כ. ואפשר דגם בכה"ג סברי דשמין קודם כמ"ש אח"כ דהוי כאילו כבר תפס רק בקנס שאין כאן חיוב כלל עדיין משא"כ בממון אף דלית בי' ח"כ מ"מ כיון שכבר נתחייב שפיר שמין ומקבלין עדות כדי שיתפוס ש כו' ע"ש

והנה לכאורה לדעת הראב"ד ז"ל גבי שן ועין דהיכא דלא הי' חייב לשלם רק ע"י תפיסה העדים פטורים כשהוזמו דלא גרמו היזק ברור דמאן יימר שהי' תופס ע"ש (פכ"א מה"ע). וא"ה כיון דבקנס ובחבלות בעינן עדות שאתה יכול להזימן ולדעת הש"ך ז"ל אף בממון בעינן כו' א"כ אין יכולין לקבל עדות כלל קודם התפיסה שיהי' מהני תפיסה דהוי עדות שאאי"ל שאם יוזמו יהיו פטורים דמאן יימר שהי' יכול לתפוס ואינם נאמנים כלל וממילא לא מהני תפיסה כנ"ל. אך י"ל ג"כ כיון דהטעם דבחבלות בעינן יכול להזימו הוא משום דלא שכיח ולא שייך התקנה ע"ש. וא"כ כיון דהתפיסה שכיח ממילא לענין זה שיהי' מהני תפיסה לא בעינן כלל יכול להזימו כמו בשאר ממון דשכיח וכמו לענין גוף הדין שמקבלין עדות והוא ג"כ מחמת התקנה ואעפ"כ מהני במלתא דלא שכיח לענין התפיסה משום דשכיח וכן ג"כ לענין י"ל לא בעינן לענין התפיסה כנ"ל. ומיושב ג"כ קושית הרא"ש מהא דאין מועד בבבל דהתם בקנס דודאי בעינן יכול להזימו ולכך לא מהני הקבלת עדות קודם התפיסה כנ"ל משא"כ בממון לענין תפיסה וכנ"ל

ולדעת הש"ך דאף בממון בעינן יכול להזימו וי"ל ג"כ דלענין תפיסה לא בעינן י"ל דעכ"פ הוא ספק וכמו לפטור וכמ"ש לעיל ע"ש. ואי נימא דגם לענין תפיסה בקנס בעינן יכול להזימו רק דהכא דהוא רק משום לא שכיח ולענין תפיסה דשכיח הוא כשאר ממון ולא בעינן יכול להזימו ושלא כדעת הש"ך ז"ל וכמ"ש. וא"כ ממילא במאי דליכא חסרון כיס נראה כמ"ש דאין מקבלין עדות קודם שתפס דבזה שפיר בעינן יכול להזימו אף לענין תפיסה ואף דכל טצדקי יעבד והוי כאלו תפס כו' מ"מ מאי בכך כיון דאין עדות כלל קודם שתפס כנ"ל

וגם נראה לענ"ד ראי' לזה מהא דפ' המניח דשלח לי' ר"ח לר"נ הרי אמרו לרכובה שלש כו' ושלח לי' קנסא קמגבית בבבל כו' והקשה הרשב"א ז"ל הא הי' צריך לידע עד כמה יהי' מהני התפיסה ודלמא תפס ושלח לו כמה יוציא ממנו ומאי מהדר לי' קנסא קא מגבית כו' והיא תימה. ותירץ דהיינו דקאמר לי' ר"נ אימא לי גופא דעובדא היכא הוי והיינו אם תפס או לאו ע"ש. וא"כ אי נימא דשמין קודם שתפס ג"כ שיהי' מהני תפיסה אח"כ א"כ עדיין קשה כנ"ל מאי שלח לי' קנסא קא מגבית הא הי' צריך לידע עד כמה יהי' מהני תפיסה ומאי שאל אותו גופי' דעובדא כו' אם תפס או לא הא אף אי לא תפס עדיין צריך לידע ולשום שיהי' מהני אח"כ תפיסה והתם לא איירי בקנס רק בושת כמ"ש תוס' שם ע"ש ומוכח דהתם בבושת דאין דנין משום דלית בי' ח"כ ממילא אין שמין קודם שתפס כמ"ש ורק בלא שכיח שייך הנ"ל וכמ"ש

ובמ"ש נראה לישב קושית הט"ז שתמה דפריך בש"ס בושת ופגם דשכיח נעבד שליחותייהו ומשני בושת אע"ג דשכיח כיון דלית בי' ח"כ כו' ועל פגם לא משני כלום דהא שכיח וגם חסרון כיס ולמה אין דנין ע"ש. ולמ"ש י"ל דהנה לכאורה קשה אף דבושת ופגם שכיח מ"מ כיון דקאי על אונס ומפתה ע"ש. וא"כ כיון שמעידין גם על קנס ועל הקנס לא מהני עדותם דלא מהני הקבלת עדות לענין קנס. וא"כ אף דלענין בושת מהני מ"מ הוי עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה כיון דבטל עדותם לענין