חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א מח

מוציאין ממנו מה שתפס דאף שהוא יודע שהמעשה אמת מ"מ כיון שלא יתחייב לעולם בפני מומחין דע"י ההודאה לא תוכלו לחייבו כנ"ל ולכך לא שייך ממילא עביד דינא כו' ומוציאין ממנו ואינו חייב כלל אבל כשיודע שיש עדים בדבר וב"ד מומחין יוכלו לחייבו כשיעידו עדים לפניהם א"כ יודע באמת שתפיסתו מהני משום עביד ידינא כו' ולכך אין מוציאין אף דהודאה לא מהני לחייב מ"מ מהני תפיסתו כנ"ל. וראיתי לרא"ה ז"ל בס' החינוך מ' נ"א שכ' ז"ל ואלה הדינין שיקראו קנסות כו' שאין דנין אותן אלא ב"ד הסמוכין כו' אבל המזיק חייב לשלם בידי שמים בכל מקום כו' ע"ש. ודבריו תמוהים דהא מפורש בירושלמי דבקנס אין חיוב כלל לצאת ידי שמים כל זמן שלא חייבו הב"ד ומוכח מהא דר"ג. ובכמה דוכתי דאמר להדיא דבקנס כל כמה דלא עמד בדין גברא לאו בר חיובא כלל. אך ראיתי שלא כתב זה בכל הקנסות באנס ומפתה וכפל ושאר קנסות רק בשור תם כ' כן ע"ש. ונראה דודאי מודה ג"כ בשאר קנסות דאינו חייב כלל לצאת י"ש כנ"ל. רק בתם סובר כהראב"ד ז"ל הביאו הרשב"א פ' המניח דקנסא דפלגא נזקא שניא משאר קנסות ואפילו הודה מעצמו בי דינא זיל שלים אמרי לי' דקרנא אית לי' גבי' כו' ע"ש. ולכך סובר ג"כ דחייב לצאת י"ש וגם דגלי קרא שיכול למכרו קודם העמדה בדין כמ"ש תוס' פ' המניח. משא"כ בשאר קנסות ודאי דפטור לצאת ידי שמים כנ"ל

(מא) אין מוציאין מידו. וכ' הרא"ש והטור ואם לא הביא התופס עדים שראוי לזכות בהם מוציאין ממנו כו' ע"ש לכאורה נראה כשתפס ומביא עדים על הקנס צריכים העדים דרישה וחקירה דלא עדיף מאלו היו לפני מומחין דבקנס בעינן דו"ח כמבואר לקמן סי' ל' וכיון שבעי עדים הראוי לזכות בהם צריך דו"ח דדוקא בממון לא בעינן משום נעילת דלת משא"כ בקנס וגם בכה"ג בעינן, ולכאורה קשה כיון דקי"ל אין העדים נעשים זוממין עד שיגמר הדין על פיהם א"כ כיון שכ' הרא"ש ז"ל דאומרים לו אין אנו דנין לחייבך קנס ואין יכולין לגמור הדין שחייב קנס רק שאין דנין גם להוציא מה שתפס וא"כ הוי עדות שא"א יכול להזימו כיון דלא הי' גמר הדין על פיהם וממילא לא הוי עדים שראוי לזכות בהם ורק מחמת שיודעין שב"ד מומחין יחייבוהו והא כיון דהוי עשאאי"ל אין אנו יודעין כלל שיעידו בפני מומחין עדות זה דיכול להיות שאומרים שקר עכשיו דאינם מתיראים מהזמה כיון שיודעין שאין יכולין לגמור הדין משא"כ לפני מומחין לא יעידו כלל כשיהי' ראוי להזמה ורק בהכחשה הטעם משום הכחשה תחילת הזמה הא לא"ה לא הי' מהני הזמה ע"ש ובכל העדות אף שבשעת עדות לא נגמר הדין עדיין מ"מ יודעין שיוגמר הדין על פיהם משא"כ הכא שאי אפשר לגמור הדין על פיהם ובכל עדות לפטור הוא משום שגומרין הדין שפטור משא"כ כאן דאין פוסקין כלל שפטור רק שאין יכולין להוציא כנ"ל. אמנם י"ל דגם זה מיקרי גמר דין מה שפוסקין שאינן מחייבין אותו כמו בתרי ותרי דפוסקין ג"כ רק שאינו חייב ולא מגבין ומהני תפיסה ואעפ"כ מקרי גמר דין ואף דהכא אין יכולין לפסוק כלל שחייב דאין דנין מ"מ י"ל כנ"ל. או אפשר למאי שנסתפקו אי הטעם דעשאאי"ל פסול הוא מחמת שאומרים שקר שאינם מתיראים מהזמה כדמשמע מרש"י ז"ל פ' מרובה (ע"ה ע"ב) או הטעם דהוא כמו פסול קורבה דהוא גזירת הכתוב שאף שאומרים אמת הוא פסול כמו קרובים כו'. וא"כ אי אמרינן הטעם כמו פסול קורבה דכיון דבאמת יודעין החקירות והוי יכול להזימן רק מחמת שאין אנו יכולין לגמור הדין הוי אאי"ל וא"כ כיון שהוא אמת ממילא כשיהי' מומחין יוכלו שפיר להוציא ע"י עדותם דשפיר גם אז יעידו כיון שהוא אמת גם עכשיו ואז יהי' יכול להזימן וממילא הוי עדות שראוי לזכות בו לפני מומחין ויודעין שב"ד מומחין יחייבוהו ושפיר מהני תפיסה כנ"ל. או אפשר דלפטור לא בעינן כלל יכול להזימן כמו בתרי ותרי שאומרים לא הרג דג"כ לא שייך הזמה ואף שיתקיים במלקות מ"מ אי הכחשה לאו תחילת הזמה הוי ג"כ עדות שאאי"ל ואעפ"כ מהני משום דהוא לפטור דהוי עכ"פ ספק ופטור וכן לענין תפיסה ג"כ דהוי עכ"פ ספק וממילא מהני התפיסה כנ"ל. או די"ל דלא בעינן כלל לענין צם יכול להזימו כיון שדנין על הממון שתפס אי חייב להחזיר או לא ולא על הקנס ובממון ממילא לא בעינן יכול להזימו כנ"ל. ובזה ואפשר לישב דברי הרמ"ה שפסק דלא מהני תפיסה במה שהוא יותר עבדי רבנן תקנתא לניזק אבל לארויחי לא עבדי תקנתא כו' ותמה הרא"ש ז"ל דהאי לאו תקנתא היא אלא דינא כנ"ל ע"ש (ספ"ק דב"ק). ולמ"ש אתי שפיר דהא דבממון לא בעינן עדות שאי"ל הוא רק תקנתא משום נעילת דלת כו'. וא"כ אף דבתפס מהני אף שאינו י"ל מ"מ לא עבדו תקנתא רק שלא להפסיד אבל לארויחי לא עבדו תקנתא כו' וממילא לא מהני מטעם עדות שאי אתה י"ל כנ"ל

וגם דברי ר"ת אפשר לישב שפסק דדוקא כשתפס גוף המזיק אבל מידי אחרינא לא כו'. ותמה ג"כ הא דינא הוא ולמ"ש א"ש ג"כ כנ"ל. וגם י"ל דדוקא בקרן דקי"ל הוחלט השור וא"כ הוי לפטור אי מהני התפיסה ולכך לא בעינן יכול להזימה כנ"ל ומהני התפיסה אבל כשתפס דבר אחר דצריכין לדון על החיוב הוי שפיר עשאאי"ל ולא מהני התפיסה וסובר דזה לא מקרי לפטור כו' ולכך פסק דדוקא תפס גוף המזיק מהני כנ"ל. ואפשר דבשאר ניזקין כגון אש ובור באבנו וסכינו וכה"ג דאין דנין גם הר"ת מודה דמהני תפיסה אף בדבר אחר למ"ש תוס' ריש סנהדרין דדרישה וחקירה לא בעינן בשאר דברים אף דאין דנין ע"ש. ולכך לא בעינן גם עשי"ל ומהני שפיר תפיסה אף בדבר אחר ודוקא בחצי נזק דהוא קנס ולכ"ע בעינן עשאי"ל כמבואר בש"ס פ' מרובה ולא מהני כנ"ל. ולכך י"ל דפסק המרדכי בקרן כדעת ר"ת ובשאר דברים כדעת החולקין כמ"ש הסמ"ע משום דאפשר גם הר"ת מודה בשאר דברים כנ"ל והנה בתוס' כתבו שם בשם ר"ת דלא מהני תפיסה רק גוף המזיק דאל"כ יגזול כל אשר לו ולא יוציאו ממנו דאין דנין דיני קנסות ע"ש ודבריו תמוהים כמו שתמה הרא"ש ז"ל מאי דיני קנסות הוא במה שנפסוק שצריך לשלם המותר ומה שהוא כנגד הנזק לא נוציא ממנו רק השאר ולמה לא נוציא ממנו ע"ש. ואפשר לישב דבאמת למאי דקי"ל דגזילה גמורה אין דנין א"כ לכאורה בל"ז כשיגזול לא נוציא ממנו דאין דנין גזילות וכן פירשו באמת קצת פ' דברי תוס'. אך באמת ז"א דאיך שייך החשש ע"ז שיגזול כו' דהא לכך אין דנין משום דלא שכיח שיגזול ולמה ניחוש כו'. וע"כ דאף דגזילה לא שכיח מ"מ כאן שתופס בשביל היזקו שפיר שכיח שיתפוס גם יותר ולכך חיישינן לזה וממילא דנין ג"כ גזילה כזו כמו בכופר בפקדון וכה"ג דהוי גזילה דשכיח ועדיין קשה כנ"ל. אמנם י"ל בהיפוך דבאמת יגזול כל אשר לו וחיישינן שפיר כיון שתופס בשביל ההיזק כנ"ל ואעפ"כ לא נוכל להוציא ממנו דיוכל לכפור שלא הזיקו כלל והוא גזילה גמורה דודאי בגזלה גמורה שאין דנין לא יכול הנגזל לומר שתופס בשביל מה שהזיקו קצת כיון שאין יודעין זה ואין דנין וא"כ אם לא יהי' עדים על ההיזק יוכל לגזול כל אשר לו ולא נוציא ממנו כנ"ל. וע"כ דלא מהני תפיסה רק גוף המזיק וממילא השאר הוא גזילה גמורה כשאר גזלות ולא שכיח וממילא לא חיישינן כנ"ל כמו בשאר גזילה כיון שאין ענין להתפיסה כנ"ל. ואף אם יהי' עדים על ההיזק ג"כ לא נוכל להוציא ממנו דהוי עדות שאאי"ל שאם יוזמו לא ישלמו כלום דלהמזיק לא יצטרכו לשלם במה שהעידו שהזיק דלא הזיקוהו כלל בעדותם דאדרבה אם לא יעידו לא נוכל להוציא כלום דהוא גזילה גמורה כיון שאין עדים שהזיקו דרק מחמת עדותם אמרינן דשכיח כנ"ל וגם להניזק לא יצטרכו לשלם במה שהעידו שהזיק והוא שכיח וגרמו להוציא ממנו הגזילה ובאמת הוא לא שכיח שלא הזיקו דודאי פטורים על זה שלא העידו רק על דבר שאינו שלו רק שאינו יכול להוציא הגזילה מתחת ידו ותפיסה מהני באמת וגרמו להוציא ממנו מה שגזל ואינו שלו והוי כמו הא דבר ישראל דידע סהדותא כו' (ב"ק קי"ג ע"ב) דאם אמת פטורין ולא ישלמו כלל והוי ממילא עדות שא"א י"ל וגם לא יצטרכו לשלם להניזק כיון דאין עדים נעשים זוממין עד שיגמור הדין לפני ב"ד כשר א"כ. אם יוזמו ולא הזיקו כלל וממילא הי' באמת גזילה גמורה דלא שכיח ובעי מומחין וממילא לא נגמר הדין כלל לפני ב"ד כשר והיכא דנודע אח"כ שלא הי' ב"ד כשר לא הוי הזמה כמבואר בפ' ובש"ס. וכאן מה שנגמר הדין שישלם הגזילה נודע שלא הי' ב"ד כשר כיון דהוא לא שכיח וממילא יהיו פטורין והוי עכשיו עדות שאאי"ל על מה