חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א מז

ג"כ רק שהוא כמו לפני עדים שב"ד מומחין יחייבוהו וזה לא מיקרי הודאה המחייבת כמ"ש לעיל. ולכך י"ל כדברי הש"ך כאן דחייב בהודאה לחוד כנ"ל

וראיתי לש"ך בספרו תקפו כהן סי' כ"ד שכתב וז"ל. ז"ל הב"ח אבל דעת הרא"ש כדעת הראב"ד דקנס שאני דאין אדם זוכה בו עד שעת העמדה בדין כ"כ ב"י וצל"ע דא"כ אפילו ליכא ספק לא מהני תפיסה בקנס כיון דלא זכה כו'. וכיון דלהרא"ש מהני תפיסה בקנס כמ"ש הטור כו' וא"כ גם בספק נימא דמהני תפיסה כו'. וכ' עליו הגם שדברי הב"ח אלה הם תמוהים בעיני וכדומה שלא הבין דברי הראב"ד דפשיטא דגם הראב"ד סובר דבודאי קנס מהני תפיסה כיון שהב"ד הי' מחייבו בוודאי אלו הי' רשאין לדון כו' א"כ כו' יכול למעבד דינא לנפשי' והוי כאילו עמד בדין במקום שרשאין לדון כו' רק דבספק קנס כיון שגם הב"ד לא הי' יכולין לחייבו כו' ולא היו יכולין לגמור הדין ואיך יזכה זה כו' ע"ש. ולענ"ד דברי הב"ח ז"ל נכונים ודבריו תמוהים. דכיון דזה ודאי דאין התפיסה העמדה בדין ממש מחמת עביד דינא כו' כמ"ש רק מה שידוע שב"ד מומחין יחייבוהו יכול להחזיקו בתפיסתו כנ"ל. ואף שאין עכשיו מומחין בעולם מ"מ מהני כיון דכשיעמדו מומחין יחייבוהו יכול לעשות זה הדין לעצמו מה שיוכל אחר שיפסקו המומחין הדין כנ"ל. וא"כ כיון דשם איירי בספקא דדינא שבודאי יתברר לכשיעמדו ב"ד מומחין רק שהוא ספק לנו איך יתברר אם יתברר שחייב ומהני תפיסתו או לא ואם היינו יודעין בודאי שיתברר דמהני תפיסתו ממילא הי' מהני התפיסה עכשיו אף דעדיין לא גמרו הדין. וא"כ מה בכך שהוא ספק ולא יכולין לגמור הדין הא ע"ז עצמו הוא הספק אם כשיתברר הספק יגמור הדין שחייב ומהני תפיסתו עכשיו או יגמרו הדין שיפטור ובל"ז עכשיו אין יכולין לגמור הדין אף בודאי קנס. וא"כ מהני התפיסה ממילא בספק קנס כמו בס' ממון דג"כ הוא הספק אי מהני תפיסה ואם היינו אומרים דהתפיסה כהעמדה בדין ממש הי' שפיר דכיון דהוא ספק לא יגמר הדין אבל ז"א כמ"ש רק שיכול לעשות כמו שיפסקו אח"כ א"כ הוא כמו ספק ממון ממש כו'. וכ' הב"ח ז"ל שפיר כיון דהרא"ש פוסק דמהני תפיסה בודאי קנס והיינו ממילא גם בס' מהני כנ"ל וזה פשוט. אך לכאורה הא חזינן דהראב"ד ז"ל סובר כאן להדיא דבודאי קנס מהני תפיסה בזה"ז ואעפ"כ כתב בספק קנס דלא מהני תפיסה משום דלא גמרו הדין כיון שהוא ספק וקשה כנ"ל. וגם תימה על הב"ח שכ' דהא בהא תליא והוכיח דהרא"ש אינו סובר כהראב"ד וא"כ הראב"ד עצמו דבריו סותרין

אמנם נראה דזה לא קשה כלל דהראב"ד ז"ל סובר כהרמ"ה שהביא הרא"ש ז"ל והרבה מהראשונים דהטעם דמהני תפיסה בקנס הוא דתקנת חכמים הוא דאחר שתפס יהי' לנו דין ב"ד לקבל עדות לפסוק הדין כמו בממון שתקנו חכמים כנ"ל. ולכך כ' הראב"ד ז"ל שפיר דבספיקא דדינא לא מהני תפיסה בקנס כיון דסובר דזה אינו מועיל להיות מהני תפיסה מחמת כשיעמדו מומחין כו' רק מחמת התקנה יש לנו דין ב"ד ומחייבין אותו. וא"כ כיון שהוא ספק עכשיו ואין גומרין הדין ממילא לא מהני התפיסה שאין כאן חיוב כלל קודם העמדה בדין משא"כ בודאי קנס מהני תפיסה שאנחנו גומרין הדין אחר התפיסה שיש לנו דין ב"ד כנ"ל. והב"ח ז"ל הוכיח שפיר כיון דהרא"ש סובר דאין הטעם בתפיסה מחמת תקנת חכמים רק מחמת עביד דינא לנפשי' וע"כ כמ"ש וא"כ ממילא גם בספיקא דדינא מהני תפיסה בקנס כמו בס' ממון. אבל הראב"ד א"ש כנ"ל

ובזה נבין ג"כ מחלוקת הראב"ד והרמב"ן ז"ל כאן דהפוסקים לא תרצו כלום קושית הרמב"ן עליו דהוי חוץ לב"ד כו'. ולמ"ש מיושב בפשיטות דכיון דהראב"ד סובר דהטעם דמהני תפיסה בקנס הוא משום דכשתפס הוא תקנת חכמים שיש לנו דין ב"ד לחייב קנס א"כ ממילא כשמודה לפנינו שפיר הוי הודאה הפוטרת דכיון דהטעם דחוץ לב"ד הוא משום שאינו מרשיע את עצמו דאינו מתחייב בהודאתו ואף במודה לפני עדים מ"מ אינו מתחייב מיד כשאינו וא"כ כיון שיש לנו דין ב"ד אחר התפיסה לחייב א"כ הוי לי' שפיר מרשיע א"ע גמור כמו לפני ב"ד מומחין כיון דאי נימא דחייב חייב מיד וממילא הוי הודאה הפוטרת ופטור ואף שבאו עדים אח"כ. ואף בהודה קודם שתפס מ"מ כיון דהרי"ף ורש"י ז"ל פסקו דמהני הקבלת עדות קודם התפיסה שיהי' מהני תפיסה אח"כ ובדיעבד אם קבלו עדות אפשר דגם הרא"ש ז"ל מודה דמהני אח"כ. ובהא דאין מועד בבבל היינו כיון דלכתחלה אין מקבלין שוב הוי מלתא דל"ש ע"ש. ואף לטעם הנ"ל דהוא תקנת חכמים מ"מ י"ל דאחר התפיסה מהני מה שקבלו עדות מקודם וא"כ גם ההודאה אי נימא דמחייבת יהי' מהני תפיסה אח"כ. ולכך הוי לי' הודאה הפוטרת ופטור אף שבאו עדים אח"כ כנ"ל אבל הרמב"ן ז"ל סובר הטעם משום עביד דינא לנפשי' וא"כ אף אם מתחייב בהודאתו אינו מתחייב מיד דאין לנו דין ב"ד רק דמהני משום עביד דינא לנפשי' דכשיעמדו כו' ולכך לא הוי מרשיע א"ע וחייב כנ"ל. ולכך הרא"ש ז"ל שסובר דהטעם הוא משום עביד דינא כו' ולכך הכריע כהרמב"ן ג"כ כנ"ל. ולפ"ז י"ל דאפשר גם הראב"ד סובר דמודה לפני עדים חוץ לב"ד בהודאה גמורה דאף שאינה פוטרת הוי הודאה המחייבת דלא מיקרי מרשיע א"ע כיון שאינו לפני ב"ד כנ"ל

אמנם קצת ראי' דאינו מתחייב בכה"ג מהא דאמר ב"ק דף מ"א דאמר נקי מחצי כופר ופריך הביאהו לב"ד כו' ואמר אין דיני אלא כשהמית כו' עפ"י עד אחד או ע"פ בעלים ופריך ע"פ בעלים מודה בקנס הוא כו' ע"ש. וא"כ מאי פריך הא כשהודה לפני עדים חוץ לב"ד דשפיר הי' חייב חצי כופר כיון שאינו פטור בהודאתו מתחייב כנ"ל ואעפ"כ על הריגת שורו אינו נאמן דאדם קרוב אצל ממונו כמ"ש תוס' שם ע"ש ושפיר אצטריך נקי מחצי כופר דפטור לגמרי בתם מכופר כנ"ל ומוכח דלא משכחת לה הודאה המחייבת בקנס אף שאינה פוטרת כנ"ל. ולפרש"י שם אינו מוכח שפי' דגם מאי דאינו נאמן בהריגת שורו הוא מטעם קנס א"כ בכה"ג עדיין שייך הביאהו לב"ד כו'. אך בתוס' ושאר פוסקים דחו שם דברי רש"י ז"ל ע"ש גם בשבועות פ' שבועת הפיקדון במשנה דאמר אנסת ופתית כו' ר"ש אומר אינו משלם קנס ע"פ עצמו ואם הי' מודה הי' פטור ולכך פטור ע"ש והא אמר התם דשבועת הפקדון נוהגת בפני ב"ד ושלא בפני ב"ד כו' וא"כ למה פטור שלא בפני ב"ד באנסת ופתית כו' הא אם יודה יהא חייב כיון שאינ' פוטרתו ומוכח ע"כ דאין מתחייב כלל בהודאתו חוץ לב"ד כנ"ל. אך גם זה אפשר לדחות ע"ש בכתובות ריש פ' נערה דר"ש מייתי מוכיחש רק לדבריהם דרבנן ע"ש. ואין להביא ראי' בהפוך ממאי דקאמר פ' שבועת העדות ר"י הגלילי אומר והוא ראה כו' עדות המתקיימת בידיעה בלא ראי' כו' מנה הודה לי בפני פו"פ יבאו ויעידו זהו ידיעה בלא ראי' כו' ואמר התם ש"מ משביע עדי קנס פטור דנהי דידיעה בלא ראי' משכחת לה מ"מ ראי' בלא ידיעה כו' וא"כ כיון דידיעה בלא ראי' היינו הודה לי בפניכם א"כ מוכח דבקנס כה"ג כשהודה בפני עדים חייב. אך ז"א דקאי התם אר"א דמשכחת ידיעה בלא ראי' באומדנא כו' ע"ש. ומדברי הרמב"ן עצמו משמע ג"כ דדוקא באו עדים לבסוף ע"ש. וכמ"ש הש"ך ז"ל בי"ד סי' רס"ז כנ"ל. ובס' נה"מ עשה פשר מדעתו דהיכא שהי' עדים בשעת מעשה אף שלא הביאם לפני ב"ד מ"מ מהני אבל כשאין עדים בדבר כלל לא מהני ע"ש ואין דבריו מובנים דזה פשוט דגם כשהי' עדים בדבר מ"מ לא מקרי בר חיובא כלל קידם העמדה בדין כדאיתא בהא דאפכינהו ואזמינהו ע"ש. ובריש מכות גבי בחד בשבת טבח ומכר דאף שהי' עדים אמר דגברא לאו בר חיוב' ע"ש וא"כ ממ"נ אם נימא דמתחייב בהודאתו כשאינה פוטרת ומקרי אח"כ אשר ירשיעון אלקים א"כ כשהודה לפני עדים ג"כ חייב אף שלא הי' כלל עדים בדבר דכיון דב"ד מומחין יכולין לחייבו ע"פ עדות זה ממילא מהני תפיסתו מטעם עביד איניש דינא כו'. וגם כשמודה לפנינו לא גרע מלפני עדים דג"כ ב"ד מומחין יוכלו לחייבו ע"י הודאה זו שהודה בפנינו. ואי אמרינן דהודאה לא מהני כלל לחייב ממילא גם כשמודה שהי' לפני עדים לא מהני כנ"ל כיון דאינו מתחייב בהודאתו כנ"ל. ואפשר לחלק דאף דאמרינן שאין הודאה מחייבתו כלל הן בפני עדים או בפני ב"ד שאינם מומחין ולכך