חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א מד

אמנם הא ודאי שאין הב"ד שבחוץ לארץ יכולין להגבות לו כשתפס בשביל הקנס שיהי' שלו ממש בתורת גוביינא. דאיך יגבה כשאין חיוב כל שלא הרשיעו אלקים ורק בתורת משכון או כפי' שיחייבוהו מומחין כנ"ל וכיון שאינו זוכה בתורת גבי' לא נפרע מחובו ואי אייקר וכה"ג ברשות מזיק קאי וא"כ כיון דמשכון וכה"ג קי"ל בשוה הרב' יותר מחובו א"י לכופו להחזיר מה שמשכון שוה יותר מהחוב ושלא ישאר בידו המשכון רק בחובו. דכיון שלא נפרע וזכה בכל המשכון כדי לכוף זה לפרעו יכול להחזיק הכל כדי שיפרענו בתורת פרעון ע"ש בש"ע סי' ע"ב וזה מוסכם. וא"כ כאן אם נאמר דמדינא מהני תפיסתו בקנס וע"כ שהוא רק בתורת משכון או כפי' שיחייבוהו ב"ד של א"י וא"כ אף אם יתפוס הרבה יותר כל אשר יש לו ג"כ לא נוכל להוציא ממנו כלל בח"ל כיון שא"א לפסוק ולהגבות לו כדי חובו מהמשכון ושיחזיר המותר. דהא א"א לזכותו בתורת פרעון שיהי' שלו דהא אין דנין קנס ואין שום חיוב עדיין ואיך יגבהו בתורת פרעון ורק לא מפקינן מיני' כנ"ל שיחזיק בתורת משכון או כפי' וא"כ לא נוכל להוציא ממנו שום דבר דכל שלא נפרע יכול להחזיק הכל בתורת כפי' שילך לא"י לב"ד מומחין כנ"ל וכן בתורת משכון ככל משכון שהוא יותר מהחוב כנ"ל. ושפיר דברי ר"ת ז"ל נכונים וברורים דהוכיח שהוא רק תקנת חכמים דאל"כ רק דנימא דמדינא מהני התפיסה כל מה שיתפוס א"כ יגזול כל אשר לו ולא נוציא ממנו שאין דנין דיני קנסות כנ"ל דא"א להגבות בתורת פרעון דאין דנין כנ"ל וממילא יכול להחזיק הכל ולא יוכלו הב"ד בח"ל להוציא ממנו כלום דהדין עמו להחזיק הכל בתורת משכון או כפי' אם מדינא מועיל תפיסה כנ"ל. וא"כ כשיתחייב פרוטה קנס יגזול כו' עד אשר ילך לא"י וכן עתה כשאין מומחין גם בא"י ונאמר דמהני תפיסה מדינא וע"כ ג"כ שיכול להחזיק לעולם בתורת משכון וממילא יגזול כנ"ל ולא נוכל להוציא כנ"ל

והוכיח ר"ת דע"כ מדינא לא מהני תפיסה כלל כיון דבקנס אין חיוב ממון א"י לתפוס קודם שעמד בדין דהא משמע מדדייק ר"י דבע"ח קונה משכון דמדחשיב צדקה מה שמחזירו דאם אינו קונה כו' משמע דאי לא קני בתורת משכון גזל בידו מה שתופס של חבירו בע"כ. וכן פ' הרמב"ם במשכנו שלא ברשות דהוי גזלן וא"כ בקנס דאין חיוב אמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן ושוב לא מהני התפיסה כלל ורק תקנת חכמים שיועיל תפיסה וממילא י"ל שלא תקנו רק בתופס דבר המזיק עצמו כנ"ל

(לט) אם תפס הניזק כו'. וכ' בתומים דאם השני יש לו בידו דבר אחר משל התופס לא מהני תפיסתו כמו בספיקא דדינא. והוכיח מהרא"ש ז"ל שפי' הרי"ף שלא הביא איבעיא דיש שינוי לצרורות משום דאין נ"מ דבין כך ובין כך מהני תפיסה וע"כ דאין חילוק ע"ש. ובס' נה"מ הנ"ל הוכיח מזה דלא כהרש"ל שפסק דאין השני יכול לחזור ולתפוס מהתופס ואף דבספקא דדינא יכול לחזור ולתפוס ג"כ מדברי הרא"ש הנ"ל דאין חילוק ע"ש. ולענ"ד נראה פשוט דהרא"ש ז"ל לא קאמר רק בקנס דאין החיוב עד העמדה בדין ואף לר"ע דהוחלט השור מ"מ אף אי תפס מ"מ כשהודה אח"כ הדין הוא שמפקינן מיניה ולא אמרינן דכיון דעביד איניש דינא לנפשי' יהי' תפיסתו כאלו כבר חייבו אותו הב"ד וממילא אין הודאה פוטרו וע"כ דהתפיסה בקנס אינו כאלו גבו הב"ד ואינה גבי' רק שיכול להחזיקו עד שיחייבו הב"ד ואף שאין לנו ב"ד לחייבו מ"מ כיון שתפס אין יכולין להוציא ממנו כיון שיודעין שב"ד מומחין יחייבוהו ולכך שפיר מהני כשחוזר אח"כ ותופס מן התופס כיון שעדיין לא זכה בו הניזק רק מטעם תפיסה וכמבואר בהרא"ש ספ"ק שאומרים לו אם תרצה לפדות כו' ע"ש וכשחוזר ותופס מהני ולכך בהא דיש שינוי ובשאר האבעיות שהוא קנס כמ"ש הש"ך ז"ל בס' ת"כ שפיר פי' דברי הרי"ף ז"ל דאין נ"מ בין ספיקא דדינא לתפיסה זו כנ"ל אבל בשאר ניזקין שהם ממון והחיוב הוא מיד ודאי דברי הרש"ל ז"ל נכונים דכיון שתפס מיד זוכה בו בעד החיוב שחייב לו חוב ברור וכשהשני חוזר ותופס ודאי מוציאין מידו כאלו גזל ממנו דבר, אחר שאינו שלו כיון שכבר נעשה של הניזק לגמרי בתורת גבי'. ואפשר דבתופס חפץ י"ל ג"כ כיון שאינו יכול לגבותו בתורת גבי' דמאן שם ליה רק בתורת תפיסה עד שישלם לו מהני ג"כ כשחוזר ותופס כנ"ל אבל בממון כשתופס מעות דנעשה שלו לגמרי בתורת גבי' ויכול לישבע שאין לו בידו כלום כמבואר בח"מ לסי' ע"ב) נראה ודאי דמוציאין כשחוזר ותופס ממנו אף אותו מעות עצמו כנ"ל. גם נראה לכאורה כשתפס הניזק מעות אף שיש ביד המזיק משל הניזק ג"כ כגון שיש להניזק מלוה בידו וכה"ג ג"כ מהני תפיסת הניזק והמזיק צריך לשלם לו החוב שיש לו בידו כיון דהמלוה יכול ליקח בע"כ של לוה על איזה חוב שרוצה והחוב השני לא נפרע וא"כ כיון שתופס על הנזק והוא בתורת גבי' ממילא יכולין הב"ד להוציא מיד המזיק החוב שיש לו בידו ואינו יכול לתפוס בעבור מה שתפס כיון שיודעים דמהני תפיסתו ואינו חייב לו כלום ויודעין שחייב לו המזיק זה החוב בבירור וזה יכולין לדון ומוציאין ממנו כנ"ל. ולפ"ז הי' נראה ג"כ למאי דקי"ל לקמן (סי' פ"נ) כשיש לו ב' חובות על א' בשטר בע"פ והוא פורע לו את החוב שבשטר יכול המלוה ליקח את הפרעון על החוב שבע"פ בע"כ של הלוה וא"כ כשיש לו חוב אחד של מלוה וחוב השני של ניזקין שאין דנין רק דמהני תפיסה אפשר ג"כ דכשפירע לו החוב דמלוה יכול הוא לתפסו בעבור החוב דניזקין דמהני תפיסה והחוב של מלוה עדיין חייב לו ויכולין הב"ד להוציא ממנו דבשלמא כשיש לו עליו חיוב דספיקא דדינא דמהני תפיסה ג"כ ודאי דלא מהני בכה"ג שלא גרע מאם חזר ותפס ממנו כיון שיש לו בידו החוב הנ"ל אבל בתפיסה זו דמהני בבירור צריך לשלם לו עדיין חוב של המלו' כנ"ל אך הי' קצת קשה לפ"ז מאי דפ' הרמב"ם והמחבר בחובל דשבת וריפוי דנין אבל נזק ושאר דברים אין דנין ע"ש. וא"כ למ"ש כיון שדנין ומשלם לו השבת וריפוי ממילא יכול הניזק לתופסו בעבור נזק וצער דמהני תפיסה והשבת והריפוי עדיין חייב לו ויכולין הב"ד לדון ויגבה הכל כיון שיכול לתפוס בע"כ על חוב אחר ודוחק לו' דאיירי באינו תופס. ויש לחלק בין מה שהב"ד מגבין על חוב זה שאינו יכול לתפוס אחוב אחר ובין שנותן בעצמו כו'. עוד יש לחלק בין הא דמלוה ע"פ להחיוב דניזקין דאינו רק בתפיסה. עוד י"ל בשאר גוני ואין להאריך (ועי' מ"ש לעיל ס"ק ט"ז)

(מ) אין מוציאין מידו. וכ' הש"ך ז"ל ואפי' הודה קודם שתפס מהני תפיסה משום דבזה"ז לא מפטר בהודאתו ואפילו לא באו עדים כ"כ הטור בשם הרמב"ן כו' עכ"ל והוא מחלוקת הראב"ד והרמב"ן הובא ברא"ש ז"ל סוף פ"ק דב"ק ובנ"י פ' מרובה ודבריהם מבוארים היטב בס' הזכות כתובות פ' נערה ע"ש שכ' הראב"ד דבין תפס מקמי הודאה ובין לאחר הודאה מפקין מיניה ואפילו באו עדים אח"כ וכ' עליו הרמב"ן וז"ל ועיקר דינו של הרב אינו נרא' דהאידנא לא משכחת במודה בקנס דהודאה בב"ד בעינן כדאמרינן התם שאני ר"ג דשלא בב"ד אודי כו' וכיון דהדיוטו' אנן ואין לנו דין ב"ד ליכא השתא הודאה בב"ד למיפטר מיני' חיובי' דקנס כו' כמודה בפני ב' חוץ לב"ד כו' דכל הודאה שאין דינו לחייבו עלי' אינו פוטרתו כשבאו עדים לבסוף כו' הילכך אי תפס לא מפקינן מיני' בין מקמי הודאה כו' ע"ש

והנה בשביל השגת הרמב"ן דחו הפ' דברי הראב"ד לגמרי ולענ"ד נראה לישב דבריו בפשיטות שאינו תימה עליו כלל דהנה הטעם דחוץ לב"ד אין הודאה פוטרת אין לנו לימוד או טעם אחר רק כמו שכ' הרמב"ן ז"ל עצמו דבעינן דוקא הודאה המחייבתו כיון דבעינן מרשיע א"ע וכשהודה חוץ לב"ד שאינו הודאה המחייבתו ממילא אינו מרשיע א"ע כלל ואינ' פוטרתו כנ"ל. והנה הרמב"ן ז"ל כ' שגם הראב"ד ז"ל לא אמר רק בקנס דמחייב עצמו בקרן ע"ש. ובש"ס איתא דכשאינו מחייב עצמו בקרן אינו פוטרו. ג"כ הטעם כנ"ל דכיון דמודה בקנס פטור שוב אינו מרשיע עצמו כלום בהודאתו כיון שיודע שיפטר ואינה הודאה המחייב כלל ולכך בעינן מחייב עצמו בקרן ע"ש (ב"ק ע"ה). ואף דלכאורה הא גם במחייב עצמו בקרן מ"מ על הקנס אינו מרשיע את עצמו כלל דמהקנס יהי' פטור ואף פוטרתו ההודאה מהקנס וע"כ דאעפ"כ כיון דהודאה זו מחייבו קרן והוי הודאה המחייב שוב פוטר מקנס כנ"ל. וא"כ כיון דבחוץ לב"ד ג"כ הטעה ממש כנ"ל לפי שאינו מתחייב בהודאה זו אינו פוטרו א"כ לכאורה ג"כ במחייב עצמו בקרן ליהני אף חוץ לב"ד כיון שהוא הודאה מחייב על הקרן. אך ז"א