חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א מג

כיון שאין ח"כ אין גובין כנ"ל: עוד י"ל בפשיטות דהא גבי גט מעושה במורדת ובחליצה דכ' ר"ת ג"כ דאין כופין ע"י נידוי דחשוב גט מעוש' ומ"מ כ' דאם נתפס אומרים שלא נתירו וכשמגרש מתירין אותו כיון שאין התפיסה בשביל זה ע"ש. ובמרדכי כתובות גבי הנך דהדין יוציא כו' וכן כ' בד"מ (סי' קנ"ד). וא"כ בחובל דקי"ל הכאה שאינה ש"פ לוקה רק כשמשלם מתקן הלאו דרבתה תורה לתשלומין כנ"ל א"כ שפיר מנדין אותו על האיסור שעבר על פן יוסיף כו' וכשמשלם מתירין הנידוי דזה לא חשוב כלל כפי' לשלם ונקטי' בכובסי' כו' דהא אין הנידוי כלל לשלם רק על האיסור רק כשאינו משלם נשאר בנידוי ואין מתירין לו והוי ממש כנ"ל. וכן באלו נערות שיש להן קנס שכ' הגאון ג"כ רשאין לנדותו דעבר אאסור קדשה לרמב"ם ולראב"ד עכ"פ אדרבנן וכשמשלם הקנס מתירין לו וכשאינו משלם נשאר בנידוי על האיסור וזה לא חשוב כלל כפי' לשלם ושפיר תקנו כנ"ל ולכך אין דנין בצמצום רק כדיהיב כשיעור כו' מתירין לו כנ"ל. דעובר על איסור דרבנן בר נידוי הוא כמבואר בש"ס בכמה דוכתי וכ"ש אדאורייתא כדאמר סוף קידושין דצדו כוורא בשבתא ומשמתינהו וסנהדרין פ' ז"ב דקברו בי"ט א' דעצרת ע"ש. ועיין בפר"ח א"ח סי' תצ"ו ואף דנידוי זה אפשר דמתירין לו כשמקבל עליו שלא לעשות ואחר ל' יום מ"מ כמו באותן שאין דנין מ"מ בתפס לא מפקינן דאין הב"ד נזקקין לעשות ולהוציא כיון שחייב כנ"ל כן ממילא בהנך שיש רשות לב"ד לנדות על האיסור רק שנתיר לו אחר ל' שוב אין נזקקין להתיר כל שאינו משלם מה שחייב ממש כמו בתפס כנ"ל וכשמשלם מתירין לו כנ"ל

ומהרש"ל פ' החובל פ' בקנס דאונס ומפתה דלא כהגאון שאין מנדין דלא שייך התקנה דלא שכיח שיהי' בעדים שיהי' חייב קנס ומה מגדר מילתא שייך בזה וטעם שלא יהא חוטא נשכר שהזכיר הגאון הא הגמ' ידעו טעם זה ולא חשו לה איך חשו הם ע"ש שדחה דברי הגאון והטור. ותמוה לחלוק על הגאון מסברא ואינו דחי כלל למ"ש דהא הנידוי כדין מדינא דגמרא שאנס או פתה על האיסור כנ"ל ותקנות הגאונים לא הי' רק לתלות ההיתר בתשלומין וכשאינו משלם אין צריכין להזדקק להתירו וגם זה מדינא כמו בתפס כנ"ל ואף דל"ש מ"מ נשאר הנידוי כנ"ל וגם טעם שליח"נ א"ש כמ"ש לעיל דמהגמ' לא קשה כלל כיון שהיו מומחין בא"י היו צריכין לילך וידונו אותו כנ"ל. אך מדברי ר"ת ורא"ש החולקין משמע דס"ל כן שבסוף פ"ק דב"ק דחה דברי ראב"ד דאין מנדין ופ' החובל נראה שאינו חולק וכ' אפשר דתקנות הגאונים הוא והיינו דשם פ"ק מיירי בקנס ע"ש. ולמ"ש החילוק דשם בפלגא נזקא לא עשה איסור כלל ולאו בר נידוי במה שלא שמר את שורו. ובכלבא דאכיל אימרא דוקא שינוי גדול משמתין עד דמסלק היזקא משא"כ שאר קרן ע"ש. וגם בזה הנידוי מפורש רק עד דמסלק הזיקא ואז ממילא ניתר משא"כ חובל בחבירו או בא"נ שיש קנס דשייך נידוי על האיסור י"ל דמודה הרא"ש שאין נזקקין להחזיר רק כשמשלם קרוב למה שחייב כנ"ל. והר"ת י"ל דלטעמי' אזיל שגם תפיסה לא מהני מדינא רק תקנה ולכך חולק גם לענין התרת הנידוי כנ"ל. משא"כ להרא"ש דמדינא שאין נזקקין י"ל שפיר כנ"ל. ומאחר שהרי"ף והגאונים כ' להדיא גם אקנס וכן הטור וש"ע נראה לפסוק כן אף דהש"ך פוסק כדברי מהרש"ל ז"ל רק בקרן דלא עביד איסורא נראה דעת הרא"ש כר"ת דאין מנדין דאפשר גם הגאונים מודים בזה כיון דנקטו טעמא שלא יהא ח"ל כנ"ל. וכן חבל בשוגג נראה דאין מנדין כיון דמצד האיסור אין נדוי ולא שייך שלא יהא ח"נ ולא עדיף מן מטמא ומדמע דקנסו חכמים שלא יהא כל א' ובשוגג לא קנסו כנ"ל. ובמת פ' בתומים דאין מנדין בנו אחריו וכן נראה דאף אם הנידוי על התשלומין כמ"ש לעיל הוי רק בתורת כפי' גופו שישלם אבל לא למיחת לנכסי' והוי כמו בריבית דכיון דרק משום וחי אחיך כו' לברי' לא אזהר כיון שאין שיעבוד נכסיו. וכן בהנ"ל אף דיש שיעבוד בממון כיון שחייב אביו מ"מ הנידוי שאין על הנכסים לא שייך על היורש דאין חיוב עליו רק בתורת שיעבוד נכסים והא אין גובין. ומ"מ מצוה איכא לפרוע חובות אביהם כמו במטלטלין אף שב"ד אין גובין כנ"ל ובקנס אף מצוה ליכא כנ"ל

(לח) וכן אם תפס כו'. הנה ר"ת חולק דרק כשתפס דבר ההזיק ובשעת ההיזק ותקנות חכמים הוא דאל"כ יתפוס כל אשר לו ולא נוציא ממנו שאין דנין דיני קנסות ע"ש בתוס'. ותמוה מאד כמ"ש הרא"ש פ"ק דב"ק מה ענין זה לדיני קנסות הא נדון רק להחזיר המותר וזה אין דיני קנסות ע"ש

ולע"ד נראה בעזה"י דהא דמהני תפיסה בשלמא בממון דל"ש או אין ח"כ אף שאין דנין מ"מ מחויב הוא רק שאין ב"ד נזקקין אבל תפס אין מוציאין. וכמו בקלבד"מ דאמר א"א מחייבו ב' רשעיות ומ"מ מהני תפיסה כיון דחיוב עליו רק לב"ד אזהר ע"ש (ב"מ צ"א). אבל בקנס שאין שום חיוב עליו גם לצי"ש כל שלא חייבוהו הב"ד א"כ איך תועיל התפיסה של חבירו מה שאינו מחויב כלל. ומ"ש הרא"ש ז"ל סוף פ"ק דב"ק דלאו תקנתא אלא דינא דמדאורייתא מחייב לי' אלא שאין לו דיין בבבל שיכופנו ליתן לו בכל כה"ג עביד איניש דינא לנפשי' ולא מפקינן מיני' עד דיהיב לי' כל דמחויב לי' מה"ת ע"ש. ולכאורה בקנס אין לזה טעם הא ודאי דעביד דינא לנפשי' לא שייך רק במה שמחויב רק הכפי' כמו שב"ד היו יכולין יכול הוא בעצמו ג"כ. אבל במה דאמרה תורה אשר ירשיעון אלקים כו' וכל דלא חייבוהו ב"ד מומחין לאו בר חיובא כלל איך יכול בע"ד למעבד דינא לנפשי' הא לאו דינא הוא כלל דודאי שלא נקרא ירשיעון אלקים ע"י עביד דינא לנפשי' וממילא מה שתופס גזל הוא בידו כנ"ל. והי' מוכח כהרמ"ה דתקנת חכמים הוא והא הרא"ש כתב זה להדיא גם אקנס וכפל וד' וה' וחצי נזק ע"ש

ונראה דע"כ התפיסה דמהני הוא בתורת משכון דהא נהי דאף לצי"ש פטור כשאין הב"ד מחייבין כדהוכיח בירושלמי מר"ג וטבי עבדו היינו משום דהא לא ישלם כלל מה שחייבתו תורה דמרשיע עצמו פטור אבל מ"מ יש חיוב עליו לשלם ע"פ ב"ד (דהי') משמתין לי' עד דאזיל לא"י שידונו ויחייבוהו ואסור לו להשמט מלילך לב"ד מומחין דחיוב זה שירשיעוהו אלקים יש עליו. והא תוס' פ"ק דמכו' פי' דהא דאמר בקנס ופ"נ דלאו בר חיובא הוא כל שלא עמד בדין כו' הוא משום דצריך דו"ח ושמא לא יכוונו העדי' ע"ש. ולכך ממילא כמו דמשמתין לי' עד דאזיל לא"י לפני מומחין. וע"כ דע"ז נתנו רשות לבני בבל אף דהוי מילי דעישוי שנוכל לכופו שילך לב"ד שירשיעוהו אלקים כנ"ל. וכמ"ש לעיל כו' ממילא שייך בזה עביד איניש דינא לנפשי' ג"כ שיכול לכופו ע"י תפיסה היינו שיחזיק עד שילך לא"י למומחין שיחייבוהו ואף שהב"ד אין עושין כפי' זו להוציא ממנו ממון עד שילך לא"י רק משמתין לי' כו' מ"מ כמו בריבית וכה"ג דחייב לצי"ש ומ"מ הב"ד אין כופין בממון למיחות לנכסי' ומ"מ כיון דיש חיוב לצי"ש יכול הבע"ד לתפוס ולא מפקינן מיני' כן בזה כיון דחיוב זה לילך למומחין לחייבו יש עליו ממילא אף דב"ד שבבבל אין עושין כפי' זו למיחות לנכסי' אף בתורת כפי' לילך לא"י מ"מ הבע"ד עצמו אי תפס מהני כנ"ל מחמת החיוב שילך כו' שירשיעוהו אלקים כנ"ל ושפיר לא מפקינן מיניה עד שידונו בב"ד מומחין

ומ"מ אינו מוכרח דבתורת משכון נראה דלא מהני התפיסה כיון דקודם שעמד בדין אין חיוב י"ל מנה אין כאן משכון אין כאן דא"א לזכות בתורת משכון כשאין חיוב וכן משמע בתוס' כתובות ריש פ' נערה שהקשו דבקנס לא משכחת שיחד כלי לחייב ק"ש ע"ש. ורק בתורת כפי' שילך לב"ד שבא"י לדונו כנ"ל וגם זה אינו מוכרח אי מהני ע"פ דין דהנ"י דייק ב"ק פ' המניח דשליח ב"ד יכול להכות כו' מדעביד דינא לנפשי' כה"ג מוכח כו' דאין לו רשות יותר מע"פ ב"ד ע"ש. וא"כ גם לענין התפיסה כיון דכפי' זו גם ב"ד אין עושים למשכנו כדין שילך לא"י דלא נחתינן כו' רק משמתינן כיון שעדיין אינו חייב. י"ל דגם הבע"ד א"י לעשו' כפי' זו על ידי תפיסה ומ"מ אינו מוכרח דהא דאין עושין כפי' זו הוא משום דלענין ממון אין רשות לב"ד ח"ל וגם כפי' זו שהוא בממון שלו הוי מילי דעישוי כנ"ל ואין לנו דין ב"ד ורק משמתינן. אבל ב"ד מומחין ודאי דאם לא הי' רוצה לעמוד לדין רשאין ב"ד לעשות כל מיני כפי' ואף בממונו למשכנו כדי שילך לדין אם לא יועיל ע"י שמתא וממילא לענין זה מצי בע"ד למיעבד דינא לנפשי' כב"ד מומחין לתפוס לכופו עי"ז שילך לב"ד כנ"ל ואף שעדיין אין חיוב מ"מ בתורת כפי' כנ"ל: