חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א מב

רקנית אין מחייבין אותו לילך לא"י כמ"ש הרמב"ם וע"כ צריכין לקבל עדות וכשחייב אז משמתין לי' עד דאזיל לא"י כנ"ל. והא כיון שאין לנו דין ב"ד איך דנין ומשמתין לי' וע"כ דלענין הנידוי נתנו לנו רשות גם במאי דלא שכיח או לית בי' ח"כ וא"כ ממילא גם עכשיו אף דלענין מכין אותו ג"כ לא עבדינן שליחותייהו דמה חילוק כמו שא"י לגבות כשאין דין ב"ד כן הכאה א"א לעבור על פן יוסיף כשאין דין ב"ד אבל לנדות דיש לנו דין ב"ד שוב גם כשאין ב"ד בא"י (היו) מנדין אותו וזו הכפי' שע"י נידוי שפיר נתנו רשות ש וכשישלם יהי' כדין כנ"ל

והא לכאורה כיון דאמר פ' המגרש וב"ב מ"ח דגם בכותי' כשחובטין עשה מה שב"ד אומרים לך כשר רק כשכופין בעצמם אף כדין פסול. וכ' תוס' כיון דבלאו בני עישוי לא שייך מצוה לשמוע ע"ש. וע"כ החילוק דא"צ כלל לשמוע להם ומנין יודע שהוא כדין משא"כ בעשה מה שב"ד אומרים כו'. ולכאורה מה פריך אביי לר"י דמעשה אגט הדיוטות אנן מה בכך הא כיון דהדין דכופין להוציא א"כ הוי עשה מה שב"ד אומרים וע"כ כיון דלאו על זו המעש' פסקו רק דין כולל אין צריך כלל לשמוע להדיוטות שהדין כן ואף דהא בהוראה כיון דגמיר מחויב לשמוע לו אף שלא נטל רשות וא"כ הא יודע שהדין כן שזה רק הוראה וממילא מצו' לשמוע התקנות חכמים שציוו להוציא וע"כ כיון שלא נתנה תורה רשות בדין שבין אדם לחבירו להדיוטות א"צ לסמוך כלל על מה שפוסקין שחייב להוציא ולא שייך מצוה כנ"ל. וא"כ לענין נידוי דע"כ נתנו רשות לנדות עד דאזיל לא"י ושמחויב נסמוך עליהם שפוסקין כדין שיהי' מחויב לילך לא"י שאינה טענה רקנית. וא"כ לענין הכפי' שע"י הנידוי שפיר הוי רק עשה מה שהתורה אומרת לשלם כמו שם חובטין מה שב"ד אומרים דהא הם פוסקין רק שיודעין שב"ד מומחין יחייבו וממילא צריך לשלם ואם לאו מנדין אותו. ולענין זה שהנידוי כדין מחויב לסמוך על פסק שלהם דע"ז יש להם רשות דהא מחויב עי"ז לילך לא"י כנ"ל. ושפיר הוי כנ"ל. דהא פ' הגוזל בתרא אמר דשליח ב"ד מהימן לשמתא כו' לא לפתיחא דאפוקי ממונא הוא ע"ש אבל לשמתא הוי כאיסור ונאמן. וא"כ כיון דהא דאין כופין לקיים כנ"ל וכמו בנרצע פ' המניח דרשאי לחבול בו דלאפרושי מאיסורא א"צ ב"ד וגם בחיוב ממון דעובר אלא תעשוק או עשה דפריעת ב"ח ג"כ לאפרושי מאיסורא כמ"ש לעיל ס"ק כ"ח ולמה לא יוכלו הדיוטות ג"כ לכוף להיות מכין כו' עד שיקיי' וישלם. וע"כ צ"ל דשם דוקא שרואה שרוצה לעבור וכשילך לב"ד ב"כ וב"כ יעבור ולא יתוקן ולכך מחויב לאפרושי בלא ב"ד כמו אי עביד אינש דיל"נ באיכא פסידא כן בזה דעביד דין לשמים לכ"ע כמו שפרש"י שם. אבל בפריעת ב"ח שאפשר לילך לב"ד מומחין ויקוים העשה שוב אין להדיוטות רשות אף בתורת לאפרושי מאיסור שלא יעבור על העשה או העושק דהא אפשר בב"ד ויופרש ג"כ מאיסורא. ומה"ט י"ל דלענין לילך לא"י שפיר כופין אף דלכאורה גם זה עישוי כנ"ל דלענין זה שוב יכולין בתורת לאפרושי מאיסור דאל"כ שלא ילך למומחין יעבור. אך א"כ שאין מומחין שוב נוכל לכופו לשלם בתורת לאפרושי מאיסור גזל כנ"ל דאם לא נכוף יעבור ולזה א"צ ב"ד דבשלמא קנס בלא ב"ד אין חיוב כלל משא"כ ממון דל"ש או אין ח"כ דחיוב יש ככל חוב. וע"כ צריך לחלק דדוקא בעובר עבירה א"צ ב"ד להפרישו כנ"ל משא"כ בדין שאם אין חיוב ברור אין כאן גזל ולא עשה אין הדיוטות רשאין לסמוך על דעתם שזה חייב ויש כאן איסור וממילא אין רשאין לכופו. אך הא בהוראות איסור והיתר אף שאינו סמוך רשאי לסמוך על דעתו שזה אסור או מותר וא"כ מצד איסור יוכלו שפיר גם שאין סמוכין לדון שמחויב ויש איסור גזל ולכופו לאפרושי מאיסורא. ובשלמא לדעת הרא"ש י"ל דאין רשאין לקבל עדות ולשמוע טענותיהם כלל קודם שתפס וממילא אין ידוע לנו כלל אם יש איסור דזה לחקור בין אדם לחבירו אם יש איסור גזל לא נתנה תורה רשות להדיוטות. אבל לרי"ף ורש"י והגאונים שגורסין (ר"פ החובל) דאי תפס דלעולם מקבלין עדות שחייב שיועיל תפיסה ושוב כיון דידוע לנו שגזל בידו שחייב ממילא נוכל לסמוך על הוראה שלנו לכופו לאפרושי כנ"ל וע"כ צ"ל דגם זה דוקא באיסור גרידא נתנה תורה רשות לגמיר שאינו סמוך לסמוך על דעתו וכשעובר להענישו ג"כ אבל לסמוך על ההוראה שאסור ושעי"ז נכוף להוציא ממון ע"ז גם על ההורא' שחייב ושיש איסור אין רשאין נסמוך על דעתינו וממילא אין כופין. וכמ"ש תורה שאין מוציאין ממון ע"פ ע"א שלא לסמוך על דבריו אף דבאיסור נאמן כן אמרה תורה שלא נסמוך על הוראה שלנו בהדיוטות שחייב להוציא ממון מחמת האיסור כנ"ל

וא"כ לענין לנדותו שזה אינו חשוב הוצאות ממון דמה"ט שליח ב"ד נאמן כנ"ל שוב שפיר יכולין אנו ג"כ לסמוך על הוראה כשאר או"ה שהוא רק לאפרושי מאיסורא דלענין זה חשוב הוראה ברורה אצלינו שחייב ויש איסור גזל וחייב נידוי כשאינו משלם ואף דהוא ישלם עי"ז מה בכך הא גם ע"א שאינו קם לממון מ"מ מחייב ש"ד אף שישלם עי"ז כשלא יוכל לישבע ואין זה הוצאות ממון כנ"ל ולכך שפיר בגמ' לא הוזכר נידוי זה שמשלם רק לילך לא"י כיון שהיו מומחין בא"י אין כאן נידוי לשלם בתורת לאפרושי כו' דהא יופרש ע"י ב"ד מומחין כנ"ל ושפיר לא משמתינן רק לילך לא"י משא"כ עתה שאין מומחין בא"י שפיר נהי דאין כופין ומכין עד שת"נ לשלם שלזה אין רשות ע"י הורא' שלנו אבל לענין נידוי שפיר מדינא יכולין בתורת לאפרושי מאיסורא כשאר איסור דכיון דגמיר יכול להורות כנ"ל ומה חילוק בין איסור גזל ועושק ומצות עשה ושאר איסור כנ"ל. ודברי הגאונים ברורים. והרא"ש לטעמי' כנ"ל שאין מקבלין עדות קודם שתפס כנ"ל משא"כ לדעת הגאונים שפיר כנ"ל ולכך לא הזכירו הגאונים ורי"ף ורמב"ם שיהי' תקנה כנ"ל

ור' צמח גאון שהזכיר שתיקנו הגאונים כו' נראה דקאי להדיא על קנס ע"ש דע"ז באמת תמוה למה (היו) מנדין אותו הא אין שום חיוב עליו לשלם אף לצי"ש כל שלא חייבוהו ב"ד מומחין כמבואר בירושלמי מהא דטבי עבדי' דר"ג וא"כ מ"ט לנדותו לשלם מה שאינו חייב וזה הי' תקנה כמבואר כדבריו דודאי יש צורך לתקן שלא יהי' הפקר דבזמן הש"ס שהיו מומחין בא"י לא הוצרכו לתקן כמ"ש תוס' ריש סנהדרין דיוכל לתבעו למומחין משא"כ עתה כמ"ש גאון להדיא מאחר שיודעין שאין גובין קנסות שולחין יד כו' והא דלא תיקנו רק לנדות ולא לגבות לע"ד שזה למדו מדמשמתי' לי' עד דאזיל לא"י ומה טעם הא כיון דבקנס ובמה דלית בי' ח"כ לא נתנו רשות גם נידוי זה למה יהי' לנו רשות הא אף שלא נוכל לנדותו בקנס לילך לא"י מ"מ לא יהי' חסרון כיס דמה"ט לא עבדינן שליחותייהו לגבות כנ"ל. וע"כ הטעם דלענין הגוביינא לגבות זה דוקא במה שיש ח"כ דאל"ה א"צ ליתן רשות לגבות דהא לא יפסיד זה מכיסו אבל מה שאינו בתורת גוביינא תלי' רק במידי דשכיח וכמ"ש רמב"ן ור"ן פ' המגרש על הש"ס דמעשין אגט משום דשכיח ואף שאין ח"כ מ"מ במה שאינו דבר גוביינא של ממון לא תלי' בח"כ רק במידי דשכיח עבדינן שליחותייהו כנ"ל. וא"כ בקנס נהי דלענין הגבי' א"ד שאין ח"כ מ"מ לאפרושי מאיסורא שלא יעשה כל הא' האיסור ע"ז לא תלי' בח"כ רק אי שכיח צריך לעשות שליחותם שזה מצד העושה איסור לחוד וכמו מטמא ומדמע שלא יהי' כל א' כו' וכה"ג ולכך בזמן הש"ס שהיו מומחין בא"י שפיר הי' לא שכיח דהא יצטרך לילך לא"י כנ"ל ומה"ט (היו) משמתין לי' עד דאזיל לא"י דלענין זה אם לא יהי' הדין שמשמתי' יהי' שכיח בח"ל שלא יתירא ממומחין שלא ילך ושוב לענין זה לכופו לילך לא"י שפיר שכיח ומנדין לי' ויש לנו רשות כנ"ל. וממילא כיון שיצטרך לילך לא יהי' שכיח ואין דנין בח"ל. ושוב מוכח מהגמ' דעכשיו שאין מומחין גם בא"י דאז אם לא נדון כלל קנס יהי' שכיח ממילא אף דאין כופין בתורת גוביינא שאין ח"כ מ"מ כדי שלא יעשה כל א' שפיר מנדין דאל"כ יהי' שכיח. וכמו דבזמן שהיו מומחין היו מנדין שילך לא"י מה"ט גם עכשיו מנדין דלענין זה נתנו רשות בימי הש"ס דזה תלי' רק במה שיהי' שכיח אם לא נדון כנ"ל ושפיר תקנו הגאונים בקנס ממילא הוא מדין הגמ' כנ"ל דלפי' הרא"ש דזה חשוב גוביינא מה שמנדין א"כ מה מועיל שהוא תקנות הגאונים ולמה לא תקנו לגבות ולדון לגמרי כיון שאין חילוק וע"כ שאין רשות בידם לתקן נגד התלמוד במאי דלא ע"ש. א"כ גם על הנידוי קשה ולמ"ש מיושב דלנדות נתנו אז רשות להדיוטות כיון דאם לא ילדו יהי' שכיח ממילא גם עכשיו שפיר כנ"ל (היו) מנדין אבל לגבות