חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א מא

דחיוב דד"ג רק באין חיוב הזמה. וקשה לכאורה קושיתם דא"כ יפטור המלקות. והנה מלבד דאישתמיט לי' דברי הריטב"א פ"ק דמכות שכ' להדיא דמדין הזמה אין חייבין דזמם ולא כאשר עשה ורק מדד"ג חייבין בא"א למיהדר גם אשתמיט ליה דברי הש"ך סי' של"ח שכ' דבזה"ז אין מלקות פוטר מתשלומין כיון שאין דנין דין מלקות הוי כחייבי מלקות שוגגין מאחר דלא עבדינן החומרא ע"ש

גם לדבריו הא כל עיקר דברי תוס' דבממון חייבין כאשר עשה ] משום דבממון עונשין מן הדין. ואיך הא כיון דאם לא משלם ילקו מאי ק"ו הוא הא מלקות חמור כממון ואדרבה לא חייבה תורה בממון רק כאשר זמם ואז אינו לוקה משא"כ כאשר עשה לוקה ואינו משלם. ואם כדבריו אין מקום לדברי תוס'. ולע"ד פשוט דליתא לעיקר דבריה' דבכאשר עשה דאימעוט מכאשר זמם ליכא מלקות כלל דלא תענה לאו בניתן לאזהרת מיתות ב"ד ואין בו מעשה כמבו' פ"ק דמכות רק מוהצדיקו כו' צדיק דמעיקרא כו' אם בן הכות כו' ופרש"י ז"ל אם הזמה זו בת מלקות היא וא"א לקיי' ועשיתם לו כאשר זמם ע"ש והיינו על מה שצותה תורה להענישם ועשיתם לו כאשר זמם וא"א לקיים בהם העונש דכאשר זמם ע"ז אמרה תורה שבני מלקות הם אבל כאשר עשה דלא אמרה תורה בלל להענישם אינם זוממין כלל ולא קאי כלל עלייהו והצדיקו כו' ואין לוקין מלא תענה כנ"ל. וממילא שפיר כ' תוס' דעונשין ממון מן הדין דאי לאו הק"ו יהיו פטורין מממון וממלקות כנ"ל. וכן פשוט שם בכל פרקא קמא דמכות ע"ז שלוקין כו' בעדות דב"ג וכתובות פ' א"נ אפשר לקיומא בב"ג ולא אישתמיט בשום דוכתא בכאשר עשה. וכן ברמב"ם פ"כ מה"ע שהשיגו הראב"ד על מה שפ' דהעידו שחייב מלקות ולקה דלוקין ע"ש בכ"מ דמנ"ל שיהי' במלקות חיוב כאשר עשה. ומה קשיא להו הא אי אימעוט משום כאשר עשה שוב לוקין מלא תענה כיון שאין דין הזמה וע"כ פשוט להם כמ"ש. ועדים שהוכחשו בנפש למ"ד לוקין משום דיש כאשר זמם רק שאי ע"ש (ב"ק ע"ד ע"ב)

גם למה פשוט להו דלא כר' אלעזר בכתובות ל"ג דאמר טעמא דממונא משלם ולא לקי בע"ז משום דלאו בני התראה נינהו וכמו שפי' הראשונים שם דכיון דהמלקות בהזמה חידוש שבלא התראה חייבין לכך היכא דיש ממון סברא דמשלם ואינו לוקה ע"ש. וממילא גם על החיוב ממון שמחמת דד"ג שייך כנ"ל. וגם י"ל דע"כ לא הוצרך ר' אילעא לטעם אחר רק משום שגם הממון בהזמה חידוש כמו המלקות שהרי ממון ביד בעלים ומשלמין דמה"ט הוי קנס ולכך ראוי למלקות לפטרם והוצרך לטעם דיד ביד כו' משא"כ בא"א למיהדר דחיוב הממון אינו חידוש ככל חיוב מזיק ממילא י"ל לכ"ע טעמא דר"א שאין המלקות פוטר דלאו בני התראה מנהו כנ"ל. גם מסברא נראה דאין כאן הוכחה כלל דלדבריו א"כ למה באומר עדות שקר העדנו חייבין מדינא דגרמי הא מדין הזמה פטורים ע"פ עצמם וא"כ פוטר אותם המלקו' ובפרט למה שכ' שם בטור דמדין הזמה פטורין מטעם מודה בקנס א"כ נפטרו לגמרי ויפטור גם מדינא דגרמי. וע"כ ז"א דאף דאין מחייבין רק כשמזימין אותם אבל מ"ט החיוב אינו על שעת הזמה רק על העדות שבשעה שהעידו שקר נתחייבו החיוב של הזמה וזה החיוב פוטר ממלקות ואינם חייבים מלקות בשעת עדות ומאי בכך שאח"כ נפטרו מהחיוב מ"מ על מה יתחייב מלקות אח"כ כיון שבשעת עדות היו פטורים וממילא גם כאן כיון שבשעה שהעידו שקר הי' כאשר זמם ואם הוזמו אז היו חייבין והי' בשעת עדות החיוב של הזמה ונפטרו ממלקות ומאי בכך שאח"כ נעשה דלא מצי מיהדר ואין יכולין לקיים בהם כאשר זמם מ"מ חייבין מדינא דגרמי כנ"ל

סעיף ה' אעפ"י שדיינים שאינם סמוכים בא"י אין מגבין קנסו' (היו) מנדין אותו עד שיפיים לבע"ד וכיון שיתן לו שיעור הראוי לו מתירין לו (בין נתפייס בע"ד ובין לא נתפייס) וכן אם תפס הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול אין מוציאין מידו (ואם יאמר הניזק שומו לי נזקי שאדע עד כמה אתפס אין שומעין לו אלא אם כבר תפס שמין לו ואומרים לו עד כך וכך תחזיק כו' וכ"ז דוקא בקנסות הכתובים כו')

(לז) מנדין אותו כו'. הוא מדברי הגאונים והרי"ף והרמב"ם. וכ' הרא"ש פ' החובל ואפשר שתקנת הגאונים הוא אבל מדינא דגמרא לא משמע הכי דא"כ אין גבי' גדולה מזו כיון דמשמתין לי' ונקטינן בכובסי' דלשבקי' לגלימא ע"ש. וכן סוף פ"ק דחה דברי הגאונים ע"ש ובטור. ולע"ד נראה לישב דהא בש"ס פ' שה"ד דאמר אשבועה דרבנן דלא נחתינן לנכסי' ובעי למימר דמשמתי' לי' עד דמשלם ודחי דנקטי בכובסי' כו' ופרש"י כיון דמשמתין לי' לעולם עד דניתוב אין לך מיחות לנכסי' עדיף מזה כו' ע"ש. ולכאורה מאי פריך הא מצינו ברבית קצוצה אף דלא נחתינן לנכסי' מ"מ מכין אותו עד שת"נ לקיים עשה דוחי אחיך כו' כמ"ש רשב"א ונ"י ובטור וש"ע י"ד סי' קס"א. וכן בצדקה היכא דכופין וכה"ג דלא נקרא זה נחתינן לנכסי' הכפי' לקיים המצוה א"כ גם בשבועה דרבנן י"ל כן

אך הטעם פשוט דשם בריבית אין שיעבוד על הנכסים רק על גופי' לקיים וחי כו' ולהחזיר ולכך אין יורדין לנכסיו מתורת גוביינא דבמאי קני הלוה נכסיו של זה ולא מקיים המצוה כלל דגזל הוא כיון דאין נכסיו משועבדים כנ"ל ורק כופין ומכין עד שת"נ דזה היינו עד שיאמר רוצה אני ואף שנותן באונס מ"מ הוי תליוהו וזבין משום מצוה לשמוע דברי חכמים ככל עישוי כדין כדאמר פ' חזקת אהא דיקריב כו' ושפיר מקנה לי' ומחזיר ומקוים המצוה דוחי אחיך עמך כו' דהא מחויב להחזיר אבל לירד לנכסיו כשאינו רוצה במאי קנה זה נכסיו ולא מקוים כלל המצוה. וזה לע"ד ברור טעם רשב"א ז"ל פ' נערה בצדקה דאף שכופין לא נחתינן לנכסיו וכן פ' הכותב לר"פ דפריעת ב"ח מצוה אמר לא ניחא לי' כו' מכין אותו כו' ותמהו דניחות לנכסיו בתורת כפי' עד שאתה כופהו בגופו נכופו בממונו ע"ש ברמב"ן ז"ל. ולע"ד הטעם כנ"ל דאי לא אמר רוצה אני איך ניחות לנכסיו כיון שאין שיעבוד גזל ביד זה במה שנותנין נכסיו של זה לו ועדיין לא מקוים המצוה שלא פרע ולא נתן צדקה וכפי' בגופו עד שנותן שפיר דתליוהו ויהיב כה"ג משום מצוה הוי ריצוי ומקיים המצוה שפיר כופין כנ"ל

וזה שפיר בריבית וכה"ג דהמצוה ליתן ולהקנות לו כנ"ל. אבל בשבועה דרבנן דהטעם דלא נחתינן לנכסי' הוא משום דלא חייבוהו חכמים כשאינו רוצה לישבע כלל שיהי' חייב לשלם דא"כ הי' נחתינן לנכסיו ג"כ כשבועת התור' רק כיון דאיכא לברורי חייבוהו לברר לכתחלה אבל כשאינו רוצה לישבע אין זה בירור שחייב דבש"ד כל שאינו נשבע יש עליו חיוב ממון כאלו עדים שחייב משא"כ שבועה דרבנן אם אינו רוצה לישבע גם באמת מ"מ אין בשביל זה עליו חיוב דאין זה ראי' עדיין שחייב רק שעובר אדברי חכמים שמחויב לברר לפנינו שהאמת כדבריו ע"י השבועה ולכך לא תיקנו למיחות לנכסי'. וא"כ אי משמתין לי' או נכופו עד שישלם כשלא נשבע עדיין כשמשלם ע"י הכפי' הוי שלא כדין דלא שייך משום מצוה גמר ומקני דהא אם אינו חייב אין מצוה כלל עליו לשלם בשביל שאינו רוצה לישבע. וע"כ שהי' התקנה שיהי' חייב לשלם כשלא ישבע וזה היינו מיחות לנכסי' דמה חילוק אם היו מתקנים לגבו' כשלא ישבע או הכפי' לשלם כנ"ל ופריך שפיר וכן בגזל דרבנן חש"ו ג"כ ממש כנ"ל דהי' התקנה רק שלא לגזלם היינו שלא יזכה בהם אבל בממון שלו כשכבר לקח וזכה בו לא תיקנו שיגבה ממנו וממילא הכפי' לשלם וליתן שלו ג"כ שלא כדין כנ"ל ואין זה ריצוי כלל וכשאר תליוהו ויהיב דלא מהני. משא"כ בריבית וצדקה דהחיוב עליו מה"ת ליתן שלו שפיר אף דלא נחתינן לנכסי' כופין אותו ומכין עד שתצא נפשו לקיים כנ"ל וא"כ כאן שפיר כ' הגאונים ז"ל (דהי') מנדין אותו ולא קשה כלל דנקטי' בכובסי' כו' דמה בכך אף שמשלם ע"י כפי' זו שפיר מהני דהא מחויב מה"ת לשלם רק שאין דין ב"ד לכופו ולמיחות לנכסי' אבל כשמשלם שפיר הוא כדין כנ"ל רק דמ"מ מקשה הרא"ש שפיר דהא חזינן דלא אמרינן (שהיו) מכין אותו עד שת"נ באותן שאיי דנין כמו בפריעת ב"ח וע"כ דהיינו מילי דעישוי דאמעוט מלפניה אף שהוא כדין. וא"כ גם נידוי דהוי עישוי ג"כ אין לעשות. אן י"ל כיון דאמר בש"ס אי לא אזיל לא"י משמתינין לי' כו' והא בטענה