חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א לט

ואע"ג דכי שילם נמי איכא הזמה ומשלמין כיון דכי לא שילם נמי משלמין קנסא הוא ע"ש והרי כנ"ל וממילא אין דנין עכשיו ככל קנס

וא"כ יש לתמוה על רמ"א ז"ל שסתם בש"ע כנ"ל דדנין דהא דין זה הוא מהמרדכי בשם אבי עזרי והרמב"ן ז"ל והריטב"א בחי' מכות ב' ע"ב כתב דין זה בשם רמב"ן וכ' דבממון ג"כ כאשר זמם ולא כאשר עשה וכששילם אין חייבין בתורת הזמה כלום לכך כ' שפיר דמדינא דגרמי חייבין כיון שאין תורת הזמה. וכמו בכופר ול' דעבד כשאין תורת כופר וקנס דחייב בדמים כנ"ל ע"ש דהריטב"א מסופק אולי כיון שאין דין הזמה בשילם שוב אפשר דחשוב תרי ותרי כהכחש' ויפטרו מדד"ג ג"כ וכ' כדאי רמב"ן נסמוך עליו בזה דלענין הנאמנות אף בכאשר עשה המזימין נאמנים. אבל לרוב הפ' והרמב"ם מכללם דבממון יש דין הזמה גם ששילם וחייבין מתורת קנס ממילא אין דנין כנ"ל

וע"ז אין שום ראי' מהרא"ש והפ' באומר עדות שקר העדתי דנאמנים לגבי עצמם לשלם מדד"ג לקמן סי' ל"ח וסי' מ"ו באנוסים היינו כו' דשם אין תורת הזמה כלל וכמ"ש תוס' פ"ק דמכות אהא דע"ז משלם כו' דבלא הזמה רק אומר שקר העדתי ליכא למ"ד שיהי' חשוב דין הזמה. וכמבו' בש"ס פ' מרובה בבא הרוג ברגליו כו' ולכך שפיר חייבין מדינא דגרמי משא"כ בדין שבכאן בהוזמו ממש להפ' הנ"ל אין דנין. וממילא גם מאבי העזרי אין ראי' די"ל דסובר כהריטב"א שאין בשילם דין הזמה וגם בראב"ן ריש ב"ק כ' דין זה. אולם כ' להדיא שפוסק כרבנן דר"ע דעדים זוממין ממונא ולא קנס ומ"מ אין דנין בבבל משום דלית בי' ח"כ דלא חסרי' עדיין כלום דכאשר זמם כו' ואם פרע ממון ע"פ וא"א למיהדר משלמין וגובין בבבל ע"ש. ופ' שפיר כיון דע"ז ממון רק דא"ד משוה שאין ח"כ ממילא בשילם וא"א למיהדר דיש ח"כ דנין מתורת הזמה. והגם שכ' שם דלא שכיח ג"כ. בל"ז קשה דא"כ גם כשיש ח"כ אין דנין וצ"ל דסבר אי החיוב משום ע"ז וחיוב זה ל"ש משא"כ כשהחיוב בתורת גורם וכל גרמי שכיח אף שזה באופן דל"ש דנין כהחולקין בגזילות שע"י חבלות ע"ש וכדפסקו בשבת וריפוי כנ"ל. וא"כ לכאורה מוכח דאף שיש דין הזמה מ"מ יש חיוב דד"ג. אך ז"א כיון שהוא ממון היינו החיוב הזה בעצמו כנ"ל וגם שי"ל דסובר ג"כ כריטב"א הנ"ל ואפשר דגם אבי עזרי סובר כרבנן דע"ז ממונא ושפיר כנ"ל. אבל לכל הפ' דע"ז קנס כר"ע וגם הרבה פ' דלא שייך בממון כאשר עשה אף דלא מצי לאהדורי נראה דאין דנין בהזמה כנ"ל

וברמב"ן בדד"ג שלו לא הזכיר כלל הזמה רק עדים שהעידו שקר וא"א למיהדר כגון כותי ואלם או הודו הם והוא לא הודה חייבין לשלם ע"ש. וי"ל דמיירי כולא מילתא בהודאה ובכותי ואלם אף שגם הוא מודה או בהוזם א' או הכחישו תרי לחד שאין תורת הזמה כלל מדין קנס חייבין מדד"ג ואין שום ראי' על כשהוזמו ממש כמ"ש רמ"א דכיון שחייבין קנס אין כאן חיוב מדד"ג כלל וממילא אין דנין. וכן מוכח מריש מכות בהא דע"ז משלם לפי חלקו דפריך אהא דהעדנו והוזמנו בב"ד פלוני דלא כר"ע כו' והא מצי למוקמי העדנו והוזמנו וא"א למיהדר. דהא דדחי עדות שקר העדתי אף שמשלם היינו דלא מיקרי עד זועם ע"ש משא"כ בזה להפ' דחשוב הזמה בא"א למיהדר נקרא עד זומם וקמ"ל דמשלם חלקו אף לר"ע מטעם גרמי וע"כ כיון דחייב קנס אין כאן גרמי ושוב מודה בקנס פטור כנ"ל. ואפשר לישב למ"ש לעיל ס"ק ח' דמוכח מדברי רמב"ם ורש"י דבכל קנס הוי עובדין שליחותייהו כדי שיונעל דלת רק משום דכל קנס לית בי' ח"כ וקנס דפ"נ משום דלאו אורחא ולא שכיח וכן משמעות לשון הש"ע ע"ש. א"כ ממילא בעדים זוממים דמשמע מדברי הפ' דלא כראב"ן רק דשכיח דאל"ה לא היו דנין גם הגרמי שלהם לתוס' דגזילו' שע"י חבלות א"ד וע"כ דשכיח וא"כ אף שהוא קנס הא דאין דנין רק משום דלית בי' ח"כ וכדברי ראב"ן אבל בא"א למיהדר שיש ח"כ שפיר דנין גם החיוב קנס של ההזמה דשכיח ויש ח"כ ושייך שיונעל דלת כנ"ל ובכופר ול' של עבד אף שג"כ ח"כ הוי נזקי אדם דלא שכיח

ומיושב לשון רמ"א ז"ל דלכאורה כיון שכבר כ' המחבר דדיני ] דגרמי דנין א"כ כל דינא דגרמי בכלל ולמה כ' רמ"א דין זה הא לקמן סי' כ"ט וסי' ל"ח כ' המחבר שבעדות שקר חייב מדד"ג וממילא דנין. ולהנ"ל טובא קמ"ל דאף שאין חיוב דד"ג בהזמה מ"מ דנין מצד החיוב הזמה בא"א למיהדר כנ"ל וגם שפיר אינו מועיל שיהיו ב' חיובים כנ"ל שאין כאן רק חיוב הזמה ולא יותר כנ"ל. וממילא שפיר סתם דאף לדעת ר"ח (שהביא הטור סי' ל"ח) בעדו' שקד אין חיוב מדד"ג מ"מ בהזמה חייבין כיון שיש ח"כ כנ"ל. ולהנ"ל הי' הדין שגם להרמב"ן דהודאה אינו פוטר בקנס בזה"ז שלא יועיל תפיסה מ"מ בהזמה כשמודים הוזמנו כו' פטורים גם בזה"ז כיון דיש דין ב"ד כנ"ל. ומ"מ נראה דוחק דבתוס' ורא"ש ושאר פוסקים דקנס א"ד מצד שהוא קנס וכ' אלקים בהדיא לא תקנו חכמים אף אם שכיח ויש ח"כ כמ"ש הרא"ש פ' החובל ג' תנאים שיהי' ממון ושכיח וח"כ ע"ש

וי"ל דרמ"א צירף הדיעות דהא להפ' דגם בממון כאשר זמם ולא כאשר עשה ליכא דין הזמה א"כ חייב מדינא דגרמי ודנין. והרמב"ם ז"ל שסובר דבממון גם כאשר עשה. שוב לדעתו בקנס רק משום שאין ח"כ ודנין מצד חיוב הזמה בא"א למיהדר מ"מ דוחק דהא אין תלוים האי בהאי ואיך נדון לחייב מספק שמא בהא כהרמב"ם ובהא כשאר פוסקים. אמנם נראה דדברי רמ"א ז"ל נכונים דהא ב' טעמים יש דבממון שייך הזמה אף דשילם כמ"ש תוס' ב"ק ד' ריב"א כ' משום דמצי לאהדורי לא מיקרי כאשר עשה ור"י כ' שאין צורך לזה רק כיון דהא דהרגו אין נהרגין משום אין עונשין מן הדין ובממון עונשין ע"ש. אבל עכ"פ כאשר זמם אינו נכלל בו שכבר שילם שהוא כאשר עשה רק מצד ק"ו כדאמר ריש מכות (ה' ע"ב). וא"כ כיון דקי"ל דדינא דגרמי דאורייתא לרוב הפ' וא"כ אם לא הי' חיוב קנס של הזמה היו חייבין בא"א למיהדר מגרמי כנ"ל ורק ע"י שחייבה תורה קנס נימא דפטור כמו בל' של עבד. ולא דמי כלל דשם נכלל בהחיוב קנס וכיון שאמרה תורה שחייב ל' בין פחות בין יותר אין חיוב יותר ולעולם קנס משא"כ כאן כיון דהיכא דמצי לאהדורי הוי כאשר זמם וא"כ בלא מצי מיהדר דהוי כאשר עשה שוב אין חיוב קנס כלל דכאשר זמם ולא כאשר עשה ואינו נכלל כלל ורק מצד הק"ו דעונשין ממון מן הדין והא אין ק"ו כלל דאדרבא כשכבר שילם ולא מצי מיהדר חייבין מתורת מזיק וגרמי והחיוב קנס יהי' רק להקל שלא יהי' חיוב דגרמי ושיפטור בהודאה. והא אדרבא כשהוא זמם ולא עשה שקל חייבה התורה קנס ולא דמים משא"כ כשעשה נשאר דמים שחמור והא קי"ל כל דין שסופו להקל אינו דין כנ"ל. וכאן אי נימא דע"י הק"ו יהי' חיוב קנס ועי"ז יפטרו מחיוב גרמי א"כ אין הק"ו רק להקל ולא שייך כלל כנ"ל וממילא אין חיוב כלל בא"א למיהדר מתורת קנס ורק מטעם גרמי כנ"ל

ובשלמא לשיטת נ"י ב"ב פ' חזקת וריטב"א דכששילם הוי כאשר עשה בממון אף דאפשר בחזרה ונימא כדבריהם רק כסברת ר"י שבתוס' דבממון עונשין מהדין. הי' שפיר שייך הק"ו לחייב קנס בכאשר עשה כששילם אף דאפשר בחזר ואין חיוב גרמי וא"כ ממילא הק"ו להחמיר ויש חיוב קנס אף ששילם ושוב יש החיוב קנס גם בא"א למיהדר כיון דאין חילוק בכאשר עשה בשילם בין אפשר בחזרה או לא אפשר דתרווייהו לאו כאשר זמם נינהו וכיון דהחיוב קנס בכאשר עשה מק"ו שוב גם בא"א למיהדר כיון דבחד מקום קנס כדברי תוס' פ' כיצד הנ"ל וממילא אין חיוב גרמי גם בא"א למהדר אף שהוא קולא עי"ז כיון דעיקר הק"ו להחמיר באפשר בחזר' אבל לסברת ריב"א דבאפשר בחזרה חשוב כאשר זמם וא"כ באפשר בחזרה הוא בכלל כאשר זמם ויהי' הק"ו רק להיכא דא"א בחזרה והא זה לקולא ודאי לא שייך הק"ו וחייב רק מדד כנ"ל. ומדוקדק לשון תוס' דהר"י אינו חולק על סברת ריב"א רק, כתב דלא צריך להאי טעמא דבממון עונשין מהדין והיינו דגם אי לא נאמר כהריב"א רק דגם באפשר בחזרה מיקרי כאשר עשה מ"מ עונשין מהדין וחייבין מהק"ו דהוי להחמיר כנ"ל. וכיון שמודה לסברת ריב"א דבאפשר בחזרה חשוב כאשר זמם. שוב בא"א לא שייך כלל הק"ו לר"מ דדן דד"ג רק לרבנן