חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א לח

גם הטור לקמן סי' ל"ח כתב טעם למה מועיל הזמה וע"ש מ"ש שם

(לג) והוזמו והוציאו ממון כו' ודוקא הוזמו אבל הוכחשו אמרינן מאי חזית דסמכת אהני כו' ואין משלמין כו' כ"כ הסמ"ע. ובהכחישו לאחד כגון בהלואה אחר הלואה שאין א' מעיד על חבירו משמע לכאורה דחייב הא' לשלם בלא מצי לאהדורי שבעדותו שקר גרם היזק להיות ב' עדים ועל א' מהני הכחשת ב' עדים שחייב דדוקא חיוב הזמה אין נעשין זוממים עד שיזימו ב' משא"כ לענין גרמי שמעידים עליו עדים שחייב. אך למ"ש בתומים לקמן סי' כ"ט ס"ק ו' כה"ג פטור דכיון שא' אומר שחייב הוי כטוען ברי שלא הזקתיך שבאמת חייב אתה ע"ש ובנ"ז נראה למ"ש תוס' (ב"ב ל"ד) לענין מיגו כו' דכל זמן שלא נשבע נגד העד הוי לי' כשנים ונאמן לגמרי ואף מגו לא מהני ע"ש. וא"כ כיון שהי' ב' עדים והוציאו ממון על פיהם ולא נשבע וגם עכשיו שהוכחש א' אינו נשבע נגד העד הנשאר כיון דלא מצי לאהדורי וא"כ נאמן עדיין כשנים שחייב באמת וממילא זה פטור כיון שאומרים שחייב בבירור כנ"ל. ובדברי התומים מהא דמצא שובר מוכח קצת שלא כדבריו ע"ש בתוס' ורא"ש ובש"ך ס"ו ס"ק ל"ז. ולכאורה י"ל בלא זה למאי דאמר בשבועות העדות משביע עד א' בחשוד דפטור דיכול לומר מי יימר דמשתבעת דאף שבועת אמת שמא לא היית נשבע ולא מיקרי היזק ע"ש (שבועות ל"ב). וא"כ כיון שיש עד א' זולתו וחייב שבועה דאורייתא ממילא יוכל העד הב' לומר מי יימר דמשתבעת ואף בלא עדות היית צריך לשלם ואינו היזק ברור כמו התם. ואף דלכאורה גם בהוזמו הא בלא עדותם הי' חייב שבועת היסת מ"מ הא לא נחתינן לנכסי' משא"כ בשבועה דאורייתא כנ"ל ואם כן הי' הדין גם בב' עדים שהוזמו אם הי' מודה מקצת והם העידו שחייב הכל ג"כ פטורים מגרמי דיכולין לומר מי יימר דמשתבעת שבלא עדותם הי' חייב שביעה דאורייתא ומכל מקום לענין חיוב הזמה ודאי לא שייך זה דאל"כ לא משכחת עדים במודה במקצת שאאי"ל כיון דיכלו לומר מי יימר כנ"ל. וע"כ דלענין הזמה ודאי חייבים משא"כ לענין גרמי שצריך היזק ברור וגם מכל מקום בהזמה הי' רואין שעדיין נשבע עכשיו כשהוזמו כיון שאין הכחשה משא"כ בלא מצי לאהדורי שאינו נשבע כלל ואף היכא דאיכא הכחשה והזמה ג"כ חייבים כנ"ל משא"כ לענין גרמי כמ"ש. וממילא הי' הדין כשלא העידו יחד רק כהא דשומעין דבריו של זה היום כו' דג"כ פטורים אף שהוזמו שניהם בלא מצי לאהדורי דהראשון ודאי פטור שלא ידע מהב' והשני ג"כ פטור כיון שכבר הי' אחד זולתו ומי יימר דמשתבע כנ"ל. ולכאורה י"ל כמ"ש הרשב"א שם לענין משביע עד אחד דקי"ל גורם לאו כממון ובכל דוכתי קי"ל כממון דמי דדוקא לענין שבועות העדות דדוקא במקום שמגיד זה מתחייב זה חיוב ברור משא"כ נענין חיוב שפיר חייבים בגורם ע"ש וגם זה כן דאף דשייך מי יימר כו' מ"מ חייבים בגרמי כנ"ל. אך הר"ן ז"ל סוף שבועות הדיינים כתב לענין מודה מקצת ג"כ דבמודה נ' חבלות לא הוי מודה במקצת כיון שאינו נוטל אלא בשבועה ושייך מי יימר דמשתבעת אינו מודה בחיוב ממון רק בגורם לממון ע"ש וא"כ למאי שפסקו דגורם דגורם פטור כשגורם נשרוף שטר ע"ש דלא כהרמב"ן וא"כ כיון שבלא עדותו לא הי' יכול להחזיק רק ע"י שבועה והוא רק גורם לממון והוא גרם בעדותו להפסיד הגורם והוי רק גורם דגורם ופטור כנ"ל. אך נ"ל דזה אינו דהא גם בשבועות העדות בהודה א' וכפר א' חייב הכופר ואף שגם בלא עדותו חייב שבועה ונימא ג"כ שלא גרם היזק כנ"ל דמי יימר דמשתבע ודוחק לומר דשם רואין שנשבע נגד העד ולא שייך מי יימר דמ"מ בשעת כפירתו לא הי' היזק. וע"כ דלא אמרינן מי יימר כנ"ל רק בנוטל שעדיין אין הממון שלו רק שיכול לגבות וכיון שאינו יכול לגבות אלא בשבועה אמרינן מי יימר דמשתבעת ולא הוי ממון כלל כיון שאינו אלא חיוב ואינו חיוב ברור וכמו דאמרינן לענין אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל מוחזק שהוא שלו אף שהי' צריך לישבע לפטור מ"מ הוי היזק גמור שהי' נשבע להחזיק בשלו ולא שייך מי יימר כנ"ל ולכך בכפר ח' כו' חייב כנ"ל. וממילא גם במ"ש דשומעין דבריו של זה כו' וכה"ג שפיר חייב הב' דזה לא מיקרי גורם לממון מה שהי' יכול להחזיק בשלו ע"י שבועה רק ממון גמור כנ"ל וכן משמע מדברי הפ' באומר עדות שקר העדתי ועדות השני קיים אפ"ה חייב מדינא דגרמי אף דשייך ג"כ מי יימר כנ"ל

ולפ"ז הי' נראה במוציא שטר על היתומים או פוגם וכה"ג והעדים העידו שפרעו וקרעו השטר ולא מצי לאהדורי דפטורים דהכא שייך שפיר מי יימר דמשתבעת כיון שאף בלא עדותם לא הי' יכול ליטול אלא בשבועה ולא הי' רק גורם לממון והוי גורם דגורם ממש כנ"ל. וכן באינם מעידים יחד שפרוע דפטור הב' כיון שכבר העיד הא' ובא' מעיד שפרוע צריך לישבע וממילא פטור הב' מחמת מי יימר כנ"ל. ובזה הי' מיושב מאי דפסק בש"ע נ"ה בשליש שהחזיר שטר פרוע למלוה דפטור מדינא דגרמי וע"ש שדחקי בטעמי' מ"ש מעדות שקר, ולמ"ש א"ש דכיון שבאמת פרוע הי' יכיל לטעון אשתבע לי ולא הי' נוטל אלא בשבועה ובפרט דהוא שבועת שקר ודאי שייך מי יימר דמשתבעת ואף שנשבע אח"כ מ"מ אז לא הי' ההיזק ברור כמ"ש הסמ"ע שם משא"כ כשהחזיר ללוה ואף דגם בלא החזרה יכול להיות שהי' טוען אשתבע לי מ"מ אין זה ברור שהי' טוען וגם אינו ברור שלא הי' נשבע כיון שהוא אמת שוב לא מיקרי גורם כו' משא"כ לענין הלוה כיון שהוא יכול ובידו לטעון מקרי גורם דגורם ופטור כנ"ל

אך לקמן סי' ס"ו דפסקו במוחל שצריך לשלם מדינא דגרמי ואף כשמוחל שטר שמת הלוה והוא לגבות מיתומים או שאין המוכר רוצה לישבע דחייב מדינא דגרמי ע"ש ואף דנפרע מיתומים צריך שבועה וגם הלוקח צריך לישבע ע"ש. וא"כ אמאי חייב הא יכול לומר מי יימר דמשתבעת כיון שאף בלא מחילתו הי' צריך לישבע ולא הי' נוטל בלא שבועה. ויש לחלק דשם במוחל הוא מזיק גמור כמ"ש הש"ך לקמן כ"ה וממילא לא הוי גורם דגורם ושפיר חייב משא"כ בעדות ועוד יש לחלק ואין להאריך ועדיין צ"ע במ"ש

(לד) והוציאו ממון ע"פ וא"א למיהדר כו'. ואף שנעשה ש אח"כ לא מצי למיהדר מ"מ חשוב ברי היזקא דהא הוציאו ממון על פיהם ובלא הזמה הי' נשאר אצלו ונתחייבו על שהוציאו הממון ע"פ וכל כמה דלא מיהדר החיוב עליהם כאלו נתנו בידים לגזלן דכבר נעשה ההיזק רק כשמחזיר נפטרו משא"כ כשאינו מחזיר כנ"ל. וא"כ נראה דלתוס' ריש ב"ק דבממון לא שייך כאשר עשה דעונשין ממון מ"ה ע"ש ולרמב"ם וש"פ. ממילא יש כאן ב' חיובים על העדים הקנס דהזמה שאף אם הי' מוחזר ללוה היו הן חייבין. וגם החיוב מטעם גרמי כיון שנפסד אח"כ ולא מצי מיהדר וזה החיוב אין פוטרם מהחיוב קנס דהוא רק שמשלמין מדינא דגרמי להחזיר ללוה מעות שלו והא גם כשמוחזר חייבין קנס. וא"כ כשהיו מומחין היו משלמין ב' פעמים וכן עכשיו. אף דהן משלמין מדד"ג עדיין יועיל תפיסה מהעדים על החיוב קנס והי' לו לרמ"א וש"פ להשמיענו כזאת. גם הוא נגד הסברא שישלמו ב' פעמים על דבר אחד היינו על העדות שקר דאף שהקנס נתחייבו בהזמה מיד והממון כשנפסד וא"א למיהדר מ"מ שני החיובים על העדות שקר

ונראה לע"ד דלהפ' דבממון חייבים כאשר עשה וחייבי' קנס אין עוד חיוב ממון עליהם מטעם גרמי. וכמו דאמר ב"ק מ"ג בכופר אף שיש חיוב דמי הנהרג ג"כ והיכא דליכא כופר משלם דמים מ"מ היכא דאיכא כופר לא משלם דמים. וכן בל' של עבד דכשמודה דפטור מקנס פטור גם מדמים. וע"ש. ואף דשיוי של עבד ממון גמור הוא מ"מ לא אמרינן שמחייבתו תורה ל' קנס חוץ שוי' שמשלם פשאר ניזקין רק שזה הוא הקנס שישלם בין שוה פחות או יותר וגם כששוה יותר דקילא הקנס לגבי' מ"מ אין חילוק כמ"ש תוס' ב"ק כ"ד ד"ה השתא כו' כיון דהוי קנס כו' בכל דוכתא אין חילוק אף ששוה ל' לא פחות ולא יותר ע"ש. וכשמודה פטור מהכל. וא"כ גם בעדים זוממין דאמרינן שחייבתו התורה בין כאשר זמם ובין כאשר עשה א"כ זהו הקנס מה שמשלמין גם בלא עשו מעשה כדאמר ריש מכות וממילא גם בעשו מעשה וח"א למיהדר ג"כ אין עוד חיוב עליהם בתורת היזק וגרמי רק החיוב קנס כנ"ל ואף דקולא הוא כנ"ל. וכן מצאתי בחי' ריטב"א ריש מכות אמאי דאמר שהרי לא עשו מעשה ומשלמין כ'