חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א לז

בפניהם ולענין תשלומין לא מהני דאין מקבלין כו'. א"כ שוב אין כאן חידוש כלל: וממילא לענין הפסול שאינו חידוש הוי כפסלינהו בגזלנותא ושפיר פסולים כיון שאין הפיסול חידוש ואין כאן חידוש כנ"ל כן אפשר לומר לדבריו. אך מאי זה דחי' על הרלב"ח ז"ל כיון שכל הראשונים פירשו דהחידוש הוא מה שנפסלים ולכך מכאן ולהבא הוא נפסל ע"ש כמבואר בתוס' וגם הרמב"ן עצמו כתב כן ע"ש דלא כיש מפרשים הנ"ל וממילא גם לענין שלא בפניהם כן כנ"ל

ומ"מ נראה לי לישב דבריו שלא יהיו תמוהים למאי שפוסק הרי"ף ורש"י (כתובות כ"ב) ורוב הפ' גבי הא דקרא ערעור על אחד דבב' מעידים על א' שפסול וב' מעידים שכשר נשאר ס' פסול וכ' הר"ן ז"ל דאף דקי"ל בב' כתי עדים המכחישים דזו באה בפני עצמה ומעידה כו' ומשום דמוקמינן לה אחזקת כשרות אף לאפוקי ממונא אעפ"י דפסלי להדדי ותירץ דהא דאמרינן מאי חזית כו' ולא מהני חזקה כו' היינו כי הכא שיש לנו לדון בב"א על ב' העדות מש"ה כל תרי ותרי לא מכשרינן לי' דמאי חזית כו' אבל בב' כתי עדים כו' כשבאה כל אח' בפני עצמה אין אנו צריכין לדון אלא עלי' וכיון שהי' א' כשירה כו' על כל א' אמרינן שזהו הכשרה ומפקינן ממונא אפומא עכ"ל ע"ש. ולכאורה עדיין קשה דנהי דכשבאין אח"כ אין דנין רק עליהם וכשרים מ"מ כמו בתרי ותרי על אדם א' שהוא פסול דפוסקין מיד כשהוא ספק פסול. וכשבא אח"כ להעיד בעצמו אמרינן שפסול הוא ולא מהני החזקה אף שאין כאן שוב העדים הנ"ל משום שכבר נפסל. וא"כ גם בב' כתי עדים כו' נפסוק ג"כ מיד שפסולים כיון שב' מעידים עליהם שהעידו שקר והם פסולים והם עצמם הם כב' אחרים מעידים עליהם שכשרים הם ואז דנין ג"כ על ב' הכיתות ונפסוק ג"כ ששניהם פסולים כנ"ל דהוא ממש כתרי ותרי במעידים על א' שהוא פסול והכא ג"כ מעידים עליהם שפסולין כנ"ל. וע"כ צריך לומר דבשלמא באדם א' דאף שאין אנו פוסקין מיד שפסול כיון שהוא תרי ותרי מ"מ כשבא אח"כ להעיד אמרינן שהוא ס' פסול ואף שיש לו חזקת כשרות מ"מ הא העידו עליו עדים שהוא פסול ולא מהני החזקה נגד העדים ואף שעדים העידו ג"כ שהוא כשר מ"מ הוא ס' פסול דאין חזקתו מועיל לברר העדים איזה מהם כשרים וממילא לא מהני חזקתו נגד העדים ואם נדון מחמת החזקת כשרות של העדים ממילא בניהם אינן לפנינו ואמרינן מאי חזית כו'. משא"כ בב' כתי עדים כשבאה כל א' מוקמינן לה שפיר אחזקה שהם הכשרים כיון שאין דנין רק עליהם והחזקה שלהם מברר שהם הכשרים. והנה היכא דספק פסולים מעידים נגד עדים הכשרים בודאי. ודאי דאינם נאמנים כלל ואף ס' לא הוי דכיון שאינם נאמנים אף להוציא מחזקה מכש"כ נגד עדים כשרים. והנה בהא דהזמה שלא בפניהם אף אי נימא דלא מהני לפסול העדים מ"מ אף לר"ח דסובר בהכחשה דשניהם פסולים מ"מ בהזמה שלא בפניהם ודאי דאין המזימין נפסלין דאף דלענין לפסול העדים הראשונים בודאי אמרינן אין לך אלא חידושו דוקא בפניהם אבל לפסול המזימין כיון שהאמינה התורה בהזמה ואם היו העדים כאן לא היו נפסלין ועכשיו שאינם כאן יהיו הם ס' פסולין זה ודאי אינו כמ"ש המפ' ע"ש. וא"כ ממילא באותו דבר עצמו שמזימין שלא בפניהם ואומרים שהראשונים העידו שקר ובטל עדותם לגמרי והם פסולים וא"כ כיון שאנו דנין על שניהם יחד שהם מעידים שפסולים הם והם על עצמם מעידים שהם כשרים הוי כאדם אחר כיון שדנין על שני הכיתות כנ"ל לענין ביטול העדות וא"כ הראשונים הם ספק פסולין וא"כ כיון שהמזימין ודאי אינם פסולין כלל ממילא הוי כס' פסולין מעידים נגד הכשרים בודאי דאינם נאמנים כלל וא"כ כיון שהמזימים מעידים עליהם שפסולין הם ממילא כיון שהם ס' פסולין הם ודאי פסולין דאינם נאמנים להכחיש העדים ולומר שאינם פסולין ובמה שיעידו אח"כ על המזימים שהעידו שקר ופסולין ע"ז הם נוגעין רק על העדות כנ"ל ועל זה לא מהני כמ"ש ודוקא בהכחשה דכל אח' מעידה על חברתה שפסולים ועל עכשיו הם שניהם ס' פסולין משא"כ בהזמה שכבר ש האמינה התורה להם וא"ש כנ"ל ואין להאריך

ואח"כ ראיתי בתומים לקמן סי' ל"ח אמאי שכ' הש"ך ז"ל ודחה דברי הריב"ש שמביא ראי' מפסול גזלנותא להזמה ט"ש. וכ' שאינו מבין דברי הש"ך דמאי חילוק בין שמעידים שגזלו או שמעידים עליהם שהעידו שקר ע"ש. ולא ידעתי איך הבין דברי הגמ' דאמר דפסלינהו בגזלנותא אינו חידוש והזמה הוי חידוש משום מאי חזית והזמם והכחשה שוים ממש רק משום גזירת הכ' ודברי הש"ך הם ג"כ כדברי הש"ס הנ"ל ופשוט כמ"ש לעיל. גם ראיתי שעמד שם בדברי מהרי"ט הנ"ל מהגמ' דהוי חידוש גם הפסול ולא תירץ כלום ע"ש. וכבר כתבנו מה שי"ל בדבריו. והנה לכאורה הי' נראה דהכא בעדים שהעידו והוציאו ממון ע"פ ואח"כ באו עדים והכחישום אף דאמרינן מאי חזית כו' כמ"ש הסמ"ע מ"מ י"ל דמהני תפיסה שיכול הלוה לתפוס מאותן העדים שהעידו שלוה כיון דפסקו (סי' מ"ו ס' ל"ז) דבס' דתרי ותרי מהני תפיסה ובב' מעידים שחייב וב' שאינו חייב מהני תפיסה. וא"כ העדים המכחישים ואומרים שהראשונים העידו שקר וחייבים מדינא דגרמי וממילא אף דחשבינן להעדות של עצמם ג"כ כב' עדים כשרים מ"מ הא הוי תרי ותרי שב' מעידים שחייבים וב' שאינם חייבין וממילא מהני חפיסה מהם כמו בכל תרי ותרי כנ"ל

אך לא נמצא זה בשום מקום שיהי' מהני תפיסה מן העדים וגם בכל ב' כיתי עדים המכחישין כו'. כשהוציאו ממון כבר וממילא לא מצי למיהדר כיון שהוא רק הכחשה ויהי' מהני תפיסה וכשלא הוציאו ממון יהי' המלוה יכול לתפוס מהעדים המעידים שלא לוה שע"י לא הוציאו ויש לו עדים שחייבים מדינא דגרמי וזה לא נשמע וגם מוכח קצת מירושלמי פ"ב דכתובות דאם אמרו אין זה כתב ידינו ואחרים אומרים כתב ידם כו' אין עדי השטר נאמנים כלל ולא הוי תרי ותרי והוכיח ממתניתין דאם יש עדים אינם נאמנים אנוסים כו'. וא"כ הא אית להו מיגו שהיו מכחישים אין זה כת"י והי' פטור ע"ש למאי שפי' הריטב"א הובא בש"ך סי' מ"ו ואם נאמר דבתרי ותרי מהני תפיסה כנ"ל א"כ מאי מיגו זה שאם יאמרו אין זה כת"י ויכחישו העדים ויהי' הלוה פטור יוכל המלוה לתפוס מהם כנ"ל משא"כ עכשיו שאומרים אנוסים כו'. ולהירושלמי ע"כ לא אמרינן אנן סהדי שאינם אנוסים דאל"ה היו חוזרין ומגידין

גם קצת ראי' מהא דהעידו שהפיל שינו וסימא עינו ובאו עדים ואפכינהו ואזמינהו דמהני ע"ש פ' מרובה ואי נימא דבהכחשה מהני תפיסה מהעדים א"כ כיון שכבר הכחישו שוב הם נוגעין בעדות על ההזמה דבלא הזמה יהי' מהני מהם תפיסה משא"כ כשמזימים ואיך נאמנים על ההזמה. ואף שי"ל דמזימין תוך כדי דיבור לההכחשה שאינם נוגעים כיון שהוא עדות אחד והי' בידם שלא להכחיש ג"כ מ"מ הפ' לא חילקו ומשמע דאף אחר כדי דיבור מהני הזמה ובתוס' כ' שם לאביי דהוא תוך כ"ד דוקא משום דהכחשה לאו תחילת הזמה משא"כ לרבא לכן נראה דלא מהני תפיסה מהם והטעם לחלק בין כל ס' דתרי ותרי נראה שהוא כמ"ש הר"ן ז"ל הטעם דב' כתי עדים כו' זה בא בפני עצמו ומעיד כו' דמוקמינן אחזקה כו' ובתרי ותרי על אדם א' שב' מעידים שפסול וב' שכשר הוא פסול מספק ואף דגם בב' כתי עדים כו' ג"כ האחרונים מעידים בפסולים והם מעידים שכשרים וכ' הטעם דשם שאנו דנין על הבעל דין ואף שיש לו חזקה מ"מ הא עדים מוציאים אותו מחזקה ואף שיש עדים גם בהיפוך מ"מ פסול מספק משא"כ כשאנו דנין על העדים אמרי' שהם כשרים ע"ש וכמ"ש לעיל שהחזקה מברר את העדים וגם שצריך לומר עליהם שהעידו שקר וכיון שדנין עליהם אמרינן דודאי העידו אמת משא"כ בבע"ד שאינו נוגע להעדים וע"ש. וגם לענין תפיסה בתרי ותרי כ' הש"ך ז"ל בס' תקפו כ' דהטעם דמהני תפיסה ולא מוקמינן לה אחזקת מרא קמא משום שעדים מוציאין מחזקה ואף שעדים מעידים גם בהיפך אעפ"כ מהני תפיסה ע"ש. וא"כ הוא ג"כ כנ"ל דדוקא ען הבע"ד מהני תפיסה בתרי ותרי כיון שאין אנו דנין על העדים רק על הבע"ד ולא מהני החזקת מ"ק כנ"ל משא"כ לענין תפיסה מן העדים עצמם שדנין על העדים שפיר לא מהני להוציא מחזקת מ"ק והוא ממש כמו שם לענין פסול העדים אף דהוא תרי ותרי וכנ"ל וא"ש. שוב ראיתי לרא"ה בחינוך מ' תקכ"ד שכ' ג"כ בשם חכם טעם לחלק בין הזמה להכחשה ודבריו אינם מובנים כמ"ש וצריך לחלק בין שכונתם על העדים או כונתם על המעשה וצ"ע ע"ש