חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א לג

שזה הגבי' הוא מצד הפקר ב"ד דאיך קונה נכסי לוה בלא דעתו וזה אין יכולין הדיוטות מה"ת דלאו ב"ד נינהו שיהי' גוביינא שלהם קנין כנ"ל ואימעיט מא קים כמ"ש תוס'. והן לכופו להיות מכין עד שת"נ בתורת כפי' לקיים והיינו עד שיאמר רוצה אני שזה אפילו במה שאין יוצא בדיינים כמו רבית קצוצה להפ' דלא נחתי' לנכסי' רק מכין כו' משום וחי אחיך כו' מ"מ גם זה צריך מומחין מה"ת דהא תליוהו ויהיב לא מהני ורק מטעם מצוה לשמוע דברי חכמים והיינו כשיש דין ב"ד ובני עישוי נינהו משא"כ הדיוטות דלאו בני עישוי. והיינו ממש הא דגיטין פ"ח באותן שכופין להוציא דהא ר"י הי' מעשה אגיטא ופריך לי' אביי והא הדיוטות אין כו' מלפניהם וכמ"ש תוס' דכמו דבנכרים פסול אף אם כדין דכשהכופין לאו בני עישוי לא שייך מצוה לשמוע ובטל כן בהדיוטות דאף שיודעין שהדין כן דכופין להוציא מ"מ לא מיקרי כעשה מה שב"ד אומרים לך מאחר שלא על דין זה פסקו המומחין וציוו לכפות רק דין כולל ולא מהני רק משום שליחותייהו עבדינן ושפיר הוי כעשה מה שב"ד אומרים לך כו' דשייך בו מצוה לשמוע ומהני אפילו מה"ת כמ"ש ס"ק א'. וכן בהלואה בפריעת ב"ח לא היה מהני לכוף לשלם מטעם כפי' עד שיאמר רוצה אני. דלא יקוים כלל המצוה דיהיה גזל דתליוה ויהיב לא מהני כיון דלאו בני עישוי שיהיה שייך מצוה לשמוע דברי חכמים. ולכך אי לאו דשליחותייהו עבדינן לא היו כופין כלל לשלם משום מצוה. דבשלמא בשאר מצוה כופין דהא יקוים המצוה כשיעשה סוכה כו'. משא"כ בזה דלא יקוים כלל כנ"ל ושפיר רק במידי דשכיח וח"כ ע"ש ובגזלה כשאין קיימת ונכוף לשלם. שפיר אין כופין הן לגבות בלי דעתו מאחר דאין ב"ד ולא שייך הפקר ב"ד א"כ הממון של הגזלן הוא. וכן לכוף עד שיאמר רוצה כו' ג"כ צריך להקנות מעות שלו וכיון דלא שכיח לא ע"ש כנ"ל ולא שייך מצוה כו' אבל כשהגזלה קיימת דאין מחייבין ממונו של הגזלן כלל רק לכוף להחזיר ממילא יקח הלה את שלו בזה שפיר א"צ דין ב"ד מה בכך דלאו בני עישוי נינהו הא א"צ ריצוי שלו רק שיקח זה שלו כנ"ל שפיר אין מניחין אותו לעבור על ד"ת כנ"ל

ואף דלכאורה הא כיון דתפיסה מהני א"כ גם באין קיימת יקוים העשה כשנכוף לשלם דיועיל מטעם תפיסה ושוב יהי' כופין. ז"א כשתפס אין ב"ד נזקקין להוציא אבל לא שיזכה בתורת גוביינא ע"י הב"ד ושוב אין הב"ד יכולין להתפיסו כנ"ל משא"כ בגוף הדבר בעין שא"צ זכי' והקנאה כנ"ל

סעיף ד' דינא דגרמי כו' דנין דשא"מ בא"י. עדים שהעידו עדות שקר והוזמו והוציאו ממון ע"פ וא"א למיהדר דנין אותו ומחייבין אותו לשלם

(כט) עדים שהעידו כו', סתמו הדברים והנה בהעידו בב"א שפיר דמחויבין דגרמו היזק ביחד ואף להפ' בסי' כ"ה בטועה בד"מ דאילו הוי קמן הוי הדר פטור אף דלא מצי לאהדורי ע"ש א"כ גם בעדים הא לא עשו מעשה ואילו הוי קמן כו'. ז"א דמבואר שם משום דאנוסים הם במצות התורה ולא נתכונו להזיק ע"ש דבהדיוטות ולא קיבלו חייב כה"ג וכ"ש בעדים שנתכונו להזיק. ואף דלכאורה למ"ש תוס' פ' הכונס באש כשאין בליבוי א' כדי ללבות וב' בני אדם ליבו דפטורין והובא דעת י"א אילו בש"ע סי' תי"ח ס"ט והא גם ב' עדים ממש כן שאין בא' כדי לגרום ההיזק והא אשו משום חציו וגרע משארי גורם. דז"א דע"כ דוקא באש הדין כן משא"כ בשאר גורם דהא בדיינים ג' מבואר בש"ס להדיא סנהדרין ל' ע"א לשלומי אינהו כו' דהב' שנגמר הדין על פיהם משלמים כשטעו ואף שג"כ כל אחד אין יכול לגרום ההיזק. אך לשיטת התוס' דהיכא דקם דינא הוי מזיק ממש לא גורם אין ראיה דבמזיק בידים לכ"ע ב' חייבין ע"ש רמב"ם פ"ו (מה' חובל) ורק באש אף דחציו חשוב בידים מ"ט עשיית דבר המזיק דהיינו בריאת האש הי' ע"י שניהם רק שאח"כ הוי חציו משא"כ בענין ההיזק ב' בידים. ואין ראי' על גורם בעדים שעושין ג"כ רק בדיבורם דבר הגורם היזק והוי כמו באש הנ"ל. אך הא בבור ב"ק נ"א שעקרו ב' חוליא והשלימו לי' חייבין וכן מסר שורו לה' ב"א כו' ב"ק י' שפי' תוס' שם בכולן מאי קעביד טפי מאחריני וישלם כל אחד חלקו. אך יש לחלק בין שומר ומזיק לגורם. מ"מ לא מצינו בפ' חילוק בב' גורמים שיהיו פטורים. וגם באש כ' תוס' שדבר תימה הוא וע"כ שדוקא באש דבל"ז כח אחר מעורב בו ע"י הרוח רק דרחמנא חייבו בהכי ולכך כשיש עוד כח אחר ע"י הב' לא מיחייב. משא"כ בור ושאר היזק. אך בעדים ג"כ הב"ד עושין ההיזק שמחייבין ע"פ רק גורמים שהב"ד יחייבו וזה הוי דומיא דאש שילך ברוח מצוי'

ולהפ' כר"ש דבשורף שטרותיו של חבירו דבר הגורם לממון כממון ולא מטעם גרמי לחוד רק כמ"ש תוס' ב"ק ע"א דהוי השטר כממון ממש זה החיוב ואף שהפסידו רק שיוכל לכפור ולשקר דהחיוב קיים מ"מ מה שהפסידו הגורם לממון הוי מזיק ממון. וכן להיפוך כשחתמו שקר בשטר שפיר מחייב הרא"ש וש"ע סי' מ"ו ע"ש דהא עשו חיוב גורם לממון עליו בידים וכנתנו לו ממון של זה בידים כנ"ל וכן י"ל בהעידו שקר בע"פ הוי ג"כ גורם לממון אף שהחיוב בשקר וחיוב זה עשו בידים בדיבורם דכחו כגופו וחייבין ב' שעשו כנ"ל. אך באמת קי"ל דלא כר"ש ורק מטעם גרמי לחוד חייב אבל לא שהחיוב ממון ע"ש ובש"ך סי' שפ"ח וכמבואר בש"ס ב"ק וסנהדרין ובתוס' דהיכא דהדר דינא לכ"ע רק גורם אף שעשו חיוב עליו אך שם עומד להתברר ע"ש משא"כ בעדים. אבל מ"מ הפ' פסקו כרבנן ורק משום גרמי והוי דיבורם רק חציו לעשות היזק מ"מ ודאי דגם בגורם חייבין ב' וכמו חופר בור י' והב' לכ' כו' דכולן חייבין (ב"ק נ"א). וכן בב"א כנ"ל ודוקא באש שדייקי תוס' שם ב"ק ס' דלשון המבעיר משמע כן שע"י ליבוי שלו לבד ע"ש וגם שם י"ל דוקא מדליק בתוך שלו כו' כדמחלק ב"ק ס"א לענין טמון כו' דבשל חבירו הוי כמאבד בידים כמו שפרש"י שם ובעדים בשל חבירו קעבדי כנ"ל ועוד כיון דהטעם דלא קרינן מבעיר י"ל דוקא כשיכול כל א' רק שאין בליבויו כדי ללבות דכה"ג לא חשיב לענין שבת רק עושה מקצתה משא"כ בשכל אחד אינו יכול אף שעושה בכל כחו דכה"ג בשבת צ"ג קי"ל דחשיב עושה את כולה ע"ש י"ל דשפיר חשוב כל א' עושה כולה וגם באש הי' חייב ובעדים כל א' אינו יכול כנ"ל. ומ"ש במרדכי ב"ק פ' הפרה בשם מהר"מ בב' שמסרו לחייב מטעם כל א' כולא היזקא קעביד דכל חד היה יכול לעשות זה ההיזק במסירתו וכ' דכל אחד משלם פלגא וכו' ומשמע קצת דאם הי' ההיזק ע"י שנים דוקא דהיו פטורים כמו בליבוי אש כנ"ל צ"ל דכ' זה משום מ"ש אח"כ בענין אי א' פטור אם הב' יהיה חייב הכל משום דר"נ דהיכא דליכא לאישתלומי מא' ע"ש לזאת הקדים דכל חד כולא היזיקא עביד אבל לא לענין החיוב מחצה. וקצת דוחק

וכן בהעידו כ"א תוך כ"ד של חבירו נראה ג"כ דחייבין דחשוב כעשו ההיזק ביחד כמבואר שבועות פ' שה"ע דכפרו שניהם כא' חייבין וגם תוך כדי דבור של הב' וכמ"ש סמ"ע לקמן סימן כ"ט וחשוב כפירת ממון לשניהם כן לענין גרמי. ואף דהא הראשון לא עשה אחר שהעיד הב' רק מה שלא חזר בו והוי נגד הראשון לכאורה כזרק כלים והוי כרים וכסתות וסלקן אח"כ בעצמו דפטור לתוס' והרבה פ' ע"ש סי' שפ"ח וגם כאן כשהעיד לא היה ראוי להתחייב ואח"כ במה שלא חזר בו אינו מעשה לחייב. דבשלמא בב' העידו ביחד אף שהיו יכולין לחזור תוך כ"ד מ"מ הוי רק כהי' יכול להניח כרים וכסתות דלא מפטר בהכי כיון שלא הניח כיון דע"י זריקה ומעשה שלו עומד לישבר כשלא יעשה מעשה הצלה. אבל בהעיד השני תוך כ"ד של הראשון שנגד הראשון לא היה בעדותו עומד להזיק כלל. ועל מה שלא חזר בו אינו רק מונע הצלה כנ"ל. אך הא מבואר פ"ק דב"ק י' ע"ב בה' שישבו על ספסל א' כו' דדוקא פפא בר אבא כו' שע"י כובדו מנעם מלעמוד. אבל אם היו יכולין לעמוד כולם חייבים דפשעי במה שלא עמדו ע"ש דכשישב הוא היה להם לראשונים לעמוד. וכן כאן כשהעיד הב' הוי לי' לראשון לחזור כיון שעי"ז יהי' ההיזק ע"י שניהם וחייב על שלא חזר בו כנ"ל. אך ז"א דהתם עדיין