חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א לב

ובזה י"ל טעם הפ' דדנין כל גזילה לפמ"ש בשיטה מקובצת הטעם דגזלן בעדים פסול ולא אמרינן ס' מ"י יש לו עליו כקושית תוס' וכ' הטעם כיון שהוא בעדים ויודע שהב"ד יוציאו ממנו ולא יהי' נאמן ע"כ כוונתו הי' לגזילה גמורה משא"כ בלא עדים ע"ש וא"כ כיון שלתפוס משום ס' מלוה שכיח וא"כ אם יהי' הדין שאין דנין גזילות דלא שכיח א"כ שוב לעולם מחזקינן שתפס בשביל ס' מלוה דלא יוציאו ממנו וזה שכיח ודנין. דבשלמא כשהיו מומחין דשפיר יודע שמומחין עכ"פ יוציאו ממנו וע"כ כונתו לגזול ולא משום ס' מלוה כנ"ל ושוב ב"ד הדיוטות אין דנין דגזילה גמורה לא שכיח משא"כ כשאין מומחין גם בא"י דאין דנין שוב אמרינן בשביל ס' מלוה לעולם וממילא דנין תמיד דאף דכשדנין שוב לא תלינן בס' מלוה כנ"ל מ"מ אם לא ידונו יהי' שכיח שיתפוס כל א' שיש לו ס' מלוה כיון שלא יוציאו כנ"ל. וכמו שתיקנו לאביי שלא יהא כל א' הולך ותוקף בטליתו של חבירו בשביל ס' מלוה דעלה קאי אביי ריש ב"מ ע"ש ותוס' לטעמייהו שכ' טעם אחר ריש ב"מ דלא אמרינן בגזלן גמור ס' מ"י ע"ש (ד"ו)

אבל לענין שבועה נראה דגם לתוס' שפיר מחייבין כנ"ל בין היסת אף שאין הגזילה קיימת ובין ש"ד במ"מ ושפיר סתם רמ"א לקמן. דבל"ז י"ל ג"כ דאפשר רק גזילה בעדים לא שכיח שתהי' באופן שיוכל להוציא בב"ד ע"י עדים דהא מה"ט בישראל סתם גזילה יאוש בעלים דאמרי מי יימר כו' (ב"ק קי"ד) וע"כ דלא שכיח מסתמא שתהי' גזילה בעדות המועיל בב"ד. וכמ"ש תוס' ריש כתובות על זנות לא שכיח כו' דהיינו בעדים כנ"ל. וא"כ י"ל דלענין חיוב שבועת היסת שוב שכיח דבלא עדים י"ל דשכיח. וי"ל במודה מקצת ג"כ דהוי הודאה בב"ד כיון דבלא עדים שכיח יש לנו דין ב"ד כנ"ל ומאי דאפשר למעט מחלוקותם עדיף מאחר שהעידו תוס' ורמב"ן (פ' החובל) שמעשים בכל יום שדנין דיני גזילות ולא חילקו כלום

עוד הי' אפשר לומר דהא היכא דבהתירא אתי לידו יאוש כדי קני רק בגזילה לא קני משום דבאיסורא אתי לידו ונתחייב בגזילה בהשבה לא פטרו היאוש ע"ש (ב"ק ס"ו). וא"כ י"ל דלא מיקרי ח"כ מה שיוציא לאחר יאוש דהא מצד ח"כ שלו הא פקע זכותו ביאוש כמו במציאה. רק החיוב על הגזלן משום הגזילה באיסור וחייב מ"מ בהשבה אבל לא חשוב ח"כ. דהא לגבי אחר כשמכרו או אכלו אחר יאוש אינו גובה ממנו ורק מצד הגזילה וזה מקרי שפיר גזילות כנ"ל. וממילא כיון דסתם גזילה יאוש בעלים בגזלן ישראל א"כ שוב אף היכא שהבעלים מרדפין ויודעין שלא נתיאש שוב זה לא שכיח ואין דנין ואמר שפיר בגיטין גזילות לא שכיח כיון דסתם גזילה יאוש ואף דיאוש לא קני אין דנין להוציא החפץ מטעם שאינו ח"כ שוב גם באתרמי' שלא נתייאש לא שכיח כנ"ל. וא"כ י"ל להיפוך דלענין הדמים דאמר ב"ב פ' ח"ה מדמי מי מייאש דבגזלן אין מתיאש מדמי החפץ כלל ע"ש במפ' שיוכל להוציא הדמים ורק מגוף הגזילה שמא יאבד קודם שיוציאו ממנו ע"ש. וא"כ שפיר לענין הדמים שכיח והוי ח"כ ודנין רק לענין גוף הגזילה ומשום סתם ג' יאוש כנ"ל ולא קשה מהראיות שהביאו תוס' ולכאורה להרא"ש ב"ק פ' מרובה דהוי ספיקא אם יאוש קני א"כ לי"א הנ"ל לעולם אין להוציא אף שקיימת דהא סתם גזילה יאוש בישראל להרבה פ' (סי' שס"ח) וא"י להוציא מספק שמא יאוש קני והדמים אין דנין לי"א הנ"ל. אך נראה דזה אינו דהא העידו הגאונים המעשים בכל יום שדנין גזילות. וע"כ לי"א הנ"ל שבגזילה קיימת. אבל א"א לתפוס כל דעות הנ"ל דסתרי אהדדי דא"כ איך דנו גזילות הא לעולם אינו חייב רק דמים ואין דנין. וע"כ או דיאוש לא קני או סתם לאו יאוש או שדנין גם דמים. אבל א"א לצרף הדיעות כנ"ל

ובל"ז כ' הב"ח (שהיו) נוהגין בכל ב"ד שדנין גזילות ואף שאין בעין דלא כי"א אלו ע"ש רק שבת ע"ש. ומ"מ צ"ע כי הש"ך לא הביא דברי הב"ח רק על המחבר לחלוק עליו שגם השבח דנין אבל לא על הי"א שהביא רמ"א, ומהרש"ל ביש"ש פ' החובל פסק ג"כ כי"א אלו דגזלה גמורה אין דנין. ומ"מ לענין שבועה נראה כמ"ש דאף בתביעת גזילה גמורה מחייבין שבועה כנ"ל דהבו דלא להוסיף עלה. כיון דעכ"פ חיוב גמור עליו. והא אם טוען אתה חייב לי משביעין דהא דצריך לברר דבריו היך כו' מבואר סי' ע"ה הלוית או הפקדת או גזל ממך כו' או שאין א' מכל אלו כו' שאתה סובר שחייב כו' ע"ש בסמ"ע וכשאינו יכול לברר אינו מפסיד בשביל זה. וא"כ כיון שתבע החיוב ולא הי' מברר היו משביעין אותו י"ל דאינו מגרע במה שתובעו שגזל דמ"מ תובע חיוב וכאילו לא בירר ודוקא בעדים דצריכין להעיד על המעשה כמ"ש לעיל ס"ק ד' ע"ש

(כח) אלא א"כ הגזילה קיימת מחייבין להחזירה כו'. הנ"י מסיים הטעם ואין מניחין אותו לעבור על ד"ס כו' ע"ש משמע הטעם דלאפרושא מאיסורא א"צ ב"ד כמבואר פ' המניח בנרצע שמסר לו רבו שפחה דעביד דינא לכ"ע. ולכאורה אינו מובן אם כונתו על העשה דוהשיב ג"כ א"צ ב"ד לכופו לקיים. א"כ גם כשאין גזילה קיימת ג"כ מקוים והשיב בתשלומין ונכוף אותו לקיים. וכן פריעת ב"ח דאמר פ' הכותב אי אמר לא בעינא מכין אותו עד שס"ל כאומר עשה סוכה כו'. ואעפ"כ הוצרך לטעמי' דנעילת דלת בהודאות והלואות ואל"ה גם מטעם כפי' לא הי' כופין דהיינו מילי דעשוי דכ' התוס' ריש סנהדרין דאימעי' מלפניהם ולא לפני הדיוטות אף שאינו דין רק עישוי ע"ש

והי' אפשר לומר דלכאורה קשה למ"ש לעיל ס"ק כ' דהא באמת משמע גבי עשה סוכה כו' דמכין אותו כו' שא"צ מומחין לזה כמו בנרצע הנ"ל כמו שמוזהר כל א' להפריש חבירו מאיסור כן בקיום עשה. וגם הדיוטות יכולין לכוף. וכן משמע בחולין פ' כ"ה רמי בר תמרי קמי' דר"ח כו' להאי גברא דלא הוה מוקר אבוה כפתוהו כו' אמר כל מ"ע שמתן ש"ב אין ב"ד של"מ מוזהרין עלי' כו' והא ר"ח בבבל הוי דשלח לי' ר"נ קנסא מגבית ומ"מ כפתוהו על מ"ע ודוחק לומר דבכל הני שליחותייהו עבדינן

וע"כ לחלק דבאיסור והיתר דמאן דגמיר נתנה תורה רשות להורות כדפריך פ"ק דסנהד' אי גמיר רשותא למה לי' למשקל ממילא יש לו רשות לכוף בין על ל"ת ובין על קיום עשה משא"כ בדין שבין אדם לחבירו שבכלל משפט שאמרה תורה דוקא מומחין ממילא גם על האיסור שע"י הדין ג"כ בכלל דהעשה הוא אם חייב אז צריך לפרוע וכן בגזילה ומשיב וכיון שאין רשות להדיוטות לדון א"כ אין יודעין כלל אם חייב או לא ואף לרש"י דיכולין לקבל עדות שיועיל תפיסה וממילא שוב יודעין שחייב לקיים המצוה מ"מ אין יכולין לכופו ורק לענין התפיסה אבל לגוף הדין גם על העשה אינו יכול לכוף. וא"כ גם בגזילה קיימת הא לאו בפני ב"ד גזל וצריכין לקבל עדות שגזל ואין רשות. וכן לכוף על והשיב דמה חילוק

וי"ל דהא קיי"ל כששוה בשעת גזילה זוז והוקר ששוה ד' אתבר ממילא משלם זוז תברי' או שתי' משלם ד' ע"ש (סי' שנ"ד) דזה חשוב גזילה אחרת שמקודם הי' הדרא בעיני' והזיקו וגזלו שלא ישיבנו. וא"כ בשלמא כשאין קיימת גוף האיסור דגזלה כבר עבר. משא"כ בשקיימת בודאי דאם רוצה לשברה או לאכלה שמונעין אותו וכופין גם בלי מומחין שזה רק שאין מניחין אותו לגזול מחברו וכיון דתברה חשיב גזילה א"כ אין מניחין כנ"ל. וא"כ במה שאינו רוצה להחזיר הוי זה כתברי' או שתי' דהא רוצה לגזול פעם אחרת במה שאינו רוצה להחזיר. אך ז"א דגזלה צריך ג"כ קנין ותברי' הוי שפיר גזלה אף דגם מקודם אינו ברשותו של הנגזל מ"מ שלו הי' ובמה שמשברה או אכלו' נעשה אינו שלו הוי זה גזילה אחרת. משא"כ במה שאינו רוצה להחזיר עדיין הוא של הנגזל רק אינו ברשותו וזה עשה כבר בשעת גזילה. ואין כאן גזילה אחרת. אך עושק הוא ועובר על לא תעשוק וזה גם בהלואה ושאר חוב שבא לידו ברצון הבעלים ואינו רוצה לשלם ג"כ עובר אלא תעשוק כמ"ש הרמב"ם פ"ק דה' גזילה ובש"ע סי' שנ"ט ואעפ"כ לא היו כופין בפריעת ב"ח שלא יעבור אלא תעשוק אי לאו משום דשליחותיהו עבדינן כנ"ל וע"כ דגם על זה אין רשות וא"כ גם בגזילה קיימת כן

ונראה הטעם דדוקא במה שצריכין לחייבו במה שהוא שלו והיינו בהלואה ב' דברים הן למיחת לנכסי' בלא דעתו