חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א לא

לחכמי הדור שיש צורך יוכלו למעבד שליחותייהו רק ממילא אנן לא ע"ש אלא במאי דשכיח ויש ח"כ שיש צורך בזה משא"כ במאי דלא שכיח או אין ח"כ. וכן משמע לשון הגמ' כי עבדינן שליחותייהו ולא אמר כי יהבי רשותא או תיקון כו' רק שהתקנה סתם הי' כנ"ל וא"כ אף בזמן שהי' מומחין לא הי' חשש על גזילה שכל אחד יגזול כיון שיש מומחין ולא היו עושין שליחותייהו. מ"מ עכשיו שאין מומחין גם בא"י ואם לא יגבו יהא שכיח שפיר עבדינן שליחותייהו והוא בכלל התקנה למעבד שליחותי' כשיהי' צורך ושכיח כנ"ל אכן נראה דדעת רמב"ן ור"ן אין ראי' לזה שהן סוברין שגם בזמן מומחין היו דנין בח"ל במקומות רחוקות שפיר אז נתנו רשות משא"כ לתוס' דאז לא היו דנין בבבל רק אח"כ אינו מוכרח אך מ"מ י"ל כן

וזה נראה דעת הגאונים הובא בס' המכריע לריא"ז סי' ע"ו גזילות מיהא אנו דנין בכל ארצות כו' בב"ד ישראל כו' ר"צ גאון והובא קצת בטור ס' ת"כ ואח"כ ר"ח גאון ע"ש. ובחי' רמב"ן ס' ז"ב ותוס' ב"ק פ"ד מעשים בכל יום ודנין גזילות כו' וכן ל' הרא"ש בשם גאון בחבלות מאחר שיודעין שאין דנין שולחין יד זה בזה ע"ש. וכ"ש גזילות שע"י שאין ב"ד גם בא"י אם לא הי' דנין הי' שכיח והוי בכלל מידי דשכיח שדנין ועובדים שליחותייהו וגם דעת הרמב"ם ומחבר כן. וגם בשבת וריפוי כ' הרמב"ם שעשו הגאונים מעשים בכל יום שגובין שבת וריפוי ע"ש ומהרש"ל פ' החובל כ' דאף שבגמ' משמע בהרא"ש דאין דנין שבת וריפוי מ"מ עדות הרמב"ם ודאי אמת שהגאונים דנו וכ' שי"ל שהי' תקנות הגאונים לדון שבת וריפוי אחר הגמרא ע"ש. ונראה שאין צריך לזה רק כיון שראו כשאין מומחין בא"י דעי"ז שכיח שחובלין כמ"ש שוב היו יכולין לדון דעל כל מה דשכיח עבדינן שליחותי' וכן גזילות כנ"ל ואין ראי' מהגע' דאז שהי' מומחין בא"י לא הי' שכיח לא גזילות ולא חבלות דשבת וריפוי לחוד ג"כ שמתירא ממומחין כנ"ל. ולכך כ' הרמב"ם רק הטעם שיש בהם ח"כ דבכמה שאין ח"כ לא נשתנה מדין הגמ' כיון שמבואר בש"ס שאין דנין כשאין ח"כ משא"כ במה דל"ש הי' ל"ש רק בשביל מומחין משא"כ אח"כ ושפיר דנין גזילות ושו"ר כנ"ל. ולא קשה מהש"ס על שתיהן לא על שבת וריפוי ולא על גזילות כנ"ל. ואפשר דגם תוס' ס"ל כן אבל הנ"י ורמ"א נראה דסוברים כמ"ש שמה שלא היו דנין בזמן הגמ' אין דנין לעולם

שוב מצאתי בנ"י ריש סנהדרין אבעיא דיחיד מומחה אי דן קנסות כו' שכ' פי' תוס' דגזילות הבאים מכח חבלות אין דנין כמ"ש לעיל בב"ק עכ"ל. מוכח כמ"ש דלא כסמ"ע רק שמפרש דברי תוס' גזילות מכח חבלות היינו גזילה ממש באלמות דהיינו הא דכ' בב"ק לחלק בין כופר בפקדון ובין גזילה גמורה וכמ"ש מהרש"ל כנ"ל

אך מ"מ לע"ד לשון התוס' בכמה דוכתי בגיטין וב"ק וסנהדרין דדוקא שחבל בו והכהו עד שגזלו וכן ר"י והמרדכי ור"ן בחי' כ' דמצינו בי תרי ומאי חד לחברי' עד שלקח שלו מידו וגם תוס' ב"ק לשון זה נראה דאף אי הכהו לאו דוקא כמ"ש רש"ל מ"מ הא ע"כ לאו בחנם נקטי האי לישנא ונראה שבאו למעט דרך חטיפה אף שחטף דבר מיד חבירו פתאום ג"כ שכיח רק כשלוקח בחזקה מיד חבירו שאינו מניחו ליקח והוא לקח בחזקה דאז סתמא דמילתא שע"י הכאה לקחו זה לא שכיח ולכך נקטו הכהו וה"ה בלא הכהו בחזקה. משא"כ חוטף דבר פתאום אינו דומה לחבלות ודוקא דומיא דחבלות כנ"ל. וכן לשון מהרש"ל פ' החובל דדוקא שמתגבר עליו ולקחו משא"כ גוזל מבית חבירו או שולח יד כו' ע"ש. ואפשר דמבית חבירו לאו דוקא רק גם מיד חבירו בחטף ולא שמתגבר עליו ג"כ דנין דשכיח. ונראה קצת ראי' לזה למה דמשמע מתוס' שאין מחלקין בין גזילה קיימת דגם גוף הגזילה אין דנין דהא גם מגזלת קרקע הקשו ע"ש (ריש סנהדרין). א"כ בפ"ב דקדושין גבי האי דחטף זוזי מחברי' וקידש אשה אתא קמי' דרבא אמר לית דחש לדר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים ע"ש. ולכאורה הא טעמא דרבנן דלא מיאש דאמר מחר נקיטנא לי' בדינא ע"ש ב"ק ס"ו. וא"כ דילמא עד כאן לא פליגי רבנן עלי' דר"ש אלא בא"י שיש מומחין שדנו גזילות ויוכל להוציא ממנו משא"כ רבא דבבבל הוי י"ל דמיאש דלא שייך נקיטנא בדינא שאין דנין גזילות ואף אם הי' אז מומחין בא"י מ"ט ודאי דלא יוציא מנה על הזוז שגזלו לילך לא"י וא"כ י"ל גם לרבנן דהוי יאוש ומנ"ל לרבא להקל בקידושין. ולמ"ש א"ש דשם דחטף זוזי ודרך חטיפה שפיר דנין. ולשון הנ"י נראה דגם דרך חטיפה אין דנין דכ' כופר בפקדון וכדומ' אבל גזיל' ממש אין דנין וכן ל' רמ"א ז"ל גזילה ממש כו' וחטף ג"כ נקרא גזילה ממש כעין ויגזול החנית וע"ש ב"ק ע"ט ע"ב איזהו גזלן כו' ויגזול החנית כנ"ל ומבואר שם דבגלוי ובחוזק יד נק' כעין ויגזול החנית כמ"ש רמב"ם פ"א ה' גניבה. וגם גוזל מבית חבירו בכלל זה מדלא נקטו רק כופר בפקדון והנ"י נקט גם שולח יד כו' והיינו כשכבר ברשותו משמע דלוקח מרשות חבירו ואף דרך חטיפה ג"כ אין דנין דמאחר שהנ"י מחלק דבגזילה קיימת דנין אין שוב ראי' מהנ"ל וגם לא ממ"ש תוס' שמעשים בכל יום שדנין גזילות די"ל הכל גוף הגזילות ומ"מ גניבה נראה גם לנ"י ורמ"א דנין. דהא קאי אקושית תוס' מנרשאה גנב ספרא כו' שגם תשלומין גבה ממנו תמנן מנרשא' ע"ש (ב"ק קט"ו). גם מוכח מראיית הכ"מ מדאמר תשלומי כפל דקיץ כו' מוכח דקרן דנין ואף התשלומין דומיא דכפל כנ"ל

(כז) אבל גזילה כו'. לכאורה לרמ"א בטענו גזלתני נהי דהיסח מחייב כשכופר דכשמודה יתחייב דכשהגזילה קיימת מחייבין להחזירה. אבל מודה מקצת אינו חייב ש"ד דנהי דמה שמודה חייב להחזיר ואף שבעין י"ל דלאו הילך הוא דגזילה אינו ברשותו דנגזל. אך גם זה אינו מוכרח דכיון דאודי הוי כפקדון כדאמר בש"ס ב"ק ק"ד רק אפילו אי הוי הודאה מ"מ אינו הודאה בב"ד לחייב שבועה על מה שכופר. דרק על מה שיודעין שבידו הוי לאפרישי מאיסורא כמ"ש הנ"י אין מניחין לעבור על ד"ת שלזה א"צ ב"ד אבל על מה שא"י לנו אין לנו דין ב"ד לחייב שבועה וכן ע"א לא חשוב עדות בב"ד לחייב שבועה

אמנם נראה דחייב שבועה דהא לקמן סי' ע"ה שכ' בש"ע בטוען גזלתני ומ"מ או ע"א דחייב ש"ד ולא הגיה רמ"א כלום שאין דנין עכשיו גזילה גמורה לי"א הנ"ל. וגם בסי' פ"ז כתב רמ"א עצמו טוען על חבירו גזלתני כו' אפ"ה נשבע לו ולא חילק בין גזילה קיימת או לא ודוחק לומר שסמך עצמו אכאן

וכן סי' צ' בתקנות נגזל כ' ג"כ סתם דמשמע גם עכשיו. אך שם כ' כלשון המשנה למשכנו שלא ברשות והיינו לתפוס בשביל חוב. דמינה דייק הרמב"ם דחשוב גזלן כה"ג. ולראב"ד משום שנתברר אח"כ שלא הי' חייב לו ע"ש (ספ"ג מה' גזילה) וזה אינו גזילה גמורה דזה שכיח לתפוס בשביל חוב דעכ"פ גם לראב"ד הוא תפסו בשביל חוב. וי"ל דבאמת מה"ט נקיט המשנה למשכנו כו' דהא במאי דל"ש לא תיקון רבנן. וגזילות וחבלות ל"ש שמה"ט בעי מומחין ולמה תקנו תקנות נגזל ונחבל. ובחבלה י"ל משום ריפוי דשכיח ובגזילה י"ל דבאמת הי' התקנה משום למשכנו כו' דזה שכיח ומשום הכי תיקנו בכל נגזל. ולכך נקיט המשנה העיקר שתיקנו בשבילו כנ"ל

וא"כ נראה דמה"ט גופי' מיחייב שבועה דהא הטעם דחייב שבועה אף שחשוד אם גזל מבואר שם בש"ע בסמ"ע וברשב"א דכל שאין עדים אמרינן דס' מלוה יש לו עליו ולא חשוד כלל ע"ש. וא"כ שוב יכולין לחייבו שבועה דזה שכיח לתפוס בשביל מלוה. וכיון דלענין חיוב שבועה ע"כ שאין מחזיקין אותו לגזלן רק שתפס משום ס' מלוה כו' וגם בפני מומחין הי' החיוב שבועה רק מטעם זה א"כ שפיר גם אנו מחייבין לי' שבועה כנ"ל והוי הודאה בב"ד לענין החיוב שבועה בפרט למאי שפסקו כאביי דמיגו דחשוד כו' רק שמא ס' מלוה כו' א"כ לעולם חייבה תורה שבועה בשביל זה וזה החיוב גם בגזילה יכולין לדון וכנ"ל. ולכך לא כ' הרמב"ם וטור בקנס ובושת הטעם דלא מחייבין שבועה רק משום דגם אם יודה אין דנין ב"ד לחייבו ע"ש סי' פ"ז. משא"כ כאן דאם יודה שתפסו בשביל מלוה שפיר נחייבו דשכיח. גם שבועה יכולין לחייבו. ובפרט דכיון שהיא בעין נחייבו כנ"ל רק אפילו תובעו גזלתני ואינו בעין ג"כ י"נ דחייב שבועה כיון דאם יודה שתפס בשביל מלוה ישנה שכיח ונחייבו אף שאין הגזילה קיימת כנ"ל שוב חייב שבועה כנ"ל כיון דהשבועה רק משה"ט. וכן בתקנות נגזל כו' כיון שלא ראו עדים כו' דרק קנם חכמים כו' ולא מחזקי' לי' בגזלן גמור רק ס' מלוה כו' ולמשכנו כנ"ל ודנין כנ"ל: