חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א ל

א"ש ולפמ"ש הפנ"י טעם אחר שאין יאוש מטעם הפקר משום שאינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו כדברי ר"י ב"ק (ס"ח ע"ב) גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדישו וכו' ואף לצנועין דפליגי עליו מ"מ אמרינן בב"מ בסוגיא דתקפו כהן דממון שאינו יכול להוציא בדיינין לא יכול להקדיש וממילא ה"ה להפקיר והכא ל כיון שעל המעות אין הב"ד יכול לדון לא מהני יאוש

(כה) כגון כופר בפקדון כו' אבל גזילה ממש כו'. הנה לכאורה י"ל טעם פשוט בל"ז דדנין כופר בפקדון למאי דאמר בש"ס ריש ב"מ דפריך כופר בפקדון פסול נימא ג"כ אישתמוטי קא משתמט ואינו גזלן כלל ומשני דאמרי דבעידנא דכפר נקיט ליה בידי' כו' והכי קי"ל דבלא"ה אינו גזלן ע"ש (סי' צ"ב). וא"כ הא ודאי דאף להסוברים דגם כופר בפקדון הוא כשאר גזילות וכ"פ רש"י ז"ל במתני' גזילות דהיינו כופר בפקדון ומוכח מדבריו דגם כופר בפקדון אין דנין ודוחק לומר דקאי לס"ד דקאי אקרא דונקרב בעה"ב כו' ומ"מ נראה דודאי בכופר בפקדון היכא דאינם מעידים דבעידנא דכפר נקט לי' כו' שפיר דנין דאין זה גזילה כלל כיון דאמרינן אישתמוטי והוא שכיח כשאר מלוה דעלמא רק בכה"ג דאמרי בעידנא דכפר כו' וגם זה נראה דלהפוס' גזילות שע"י חבלות אין דנין מ"מ אם הוא בעצמו מודה שהי' גזילות שלא ע"י חבלות ועדים מעידים שגזילה זו הי' ע"י חבלות והוא אינו רוצה לשלם נראה דשפיר דנין דגם לענין זה אמרינן הודאת בע"ד כק' עדים ונאמן על זה שהגזילה הי' באופן השכיח דדנין יותר מהעדים ואף דלכאורה כיון דבעינן הודאה בב"ד וא"כ אף שהודה כו' מ"מ העדים מעידים שגם הודאה זו לא הי' בפני ב"ד כלל כיון שהי' ע"י חבלות ואין לנו דין ב"ד ע"ז כלל אף לענין ההודאה וא"כ ל"ש ע"ז הודאו' בע"ד יותר מעדים כיון שהעדי' מעידים שאינ' יודעים אם אמת א"כ ממילא יש לנו דין ב"ד לקבל הודאתו שהי' גזילות שלא ע"י חבלות דשכיח ולא מהני העדים כנ"ל ושפיר דנין. וא"כ נראה דגם בהוא כופר ואומר שלא גזלו ולא חבל בו כלל והעדים מעידים בגזילות ע"י חבלות נראה דג"כ דנין כיון דקי"ל באומר לא לויתי והעדים מעידים שלוה ופרע דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ונאמן על זה יותר מעדים שלא פרע וע"ז שלוה נאמנים העדים ע"ש (סי' ע"ט) וא"כ גם הכא ע"ז שלא חבל בו נאמן שפיר יותר מעדים ועל זה שגזלו מאמינים להעדים שאומרים שהי' גזילות שלא ע"י חבלות דיכולין ג"כ לקבל הודאתו שמודה שלא חבל בו אז בשעה שמעידים שגזלו והוי הודאה במילתא דשכיח כנ"ל. ואם כן גם הכא בכופר בפקדון כיון דאי לא אמרי דבעידנא דכפר כו' הוי שפיר שכיח דאינו גזילות רק מה שאומרים בעידנא דכפר כו' וא"כ כיון שהוא כופר שלא קיבל כלל הפקדון א"כ כיון שלא קיבלו אומר שלא הי' בידו בשעת הכפירה וא"כ ע"ז נאמן יותר מהעדים שלא הי' בידו בשעת הכפירה וע"ז נאמנים העדים שהוא בידו כמו התם דבמה שלא לוה מודה שלא פרע ונאמן ע"ז ע"ש. וגם הכא כן שמודה שאינו גזילות והוא שכיח שלא הי' בידו בשעת הכפירה ושפיר דנין בכופר בפקדון כנ"ל רק היכא דהעדים אינם יודעין יותר רק שראו בידו בשעת הכפירה ואינם יודעין שקיבלו או שהוא עכשיו בידו בזה נראין דאין דנין להחולקין על הנ"י הנ"ל דבזה לא שייך כל האומר לא לויתי דהוא ממ"נ אם ראוהו בידו אז הוא גזילות ואם לא ראו אינם יודעין יותר אבל כשיודעין ג"כ שהוא בידו או שקבלו אף שמעידים ג"כ דבעידנא דכפר ליה נקיט מ"מ דנין כנ"ל

הנה לכאורה נראה דאף לפמש"כ בס"ק כ"א דכשמודה ע"י חבלות דנין מ"מ במודה מקצת ע"י חבלות אינו חייב שבועת מודה במקצת דכיון דבמאי שמודה אומר שאינו מודה בפני ב"ד כלל שהוא ע"י חבלות ואין לנו דין ב"ד על זה וא"כ אף דאין מאמינים אותו משום דאין אדם משים עצמו רשע מ"מ הוי רק מחויב במקצת מתוך טענתו במאי שאנו אומרים שיש לנו דין ב"ד על הודאתו ובכה"ג דעת הפ' לקמן סי' ע"ה דאינו חייב ש"ד כשאינו מחויב רק מחמת שאין מאמינים לו ע"ש. רק בהכירו מתוך טענתו וכן הכא כנ"ל. אך באמת לא דמי דכיון דגוף החיוב שפיר מודה דאף אם הי' ע"י חבלות מ"מ חייב לשלם רק שאין לנו דין ב"ד וא"כ אף שהוא הודה ואומר שהודאתו לא הי' לפני ב"ד שהי' ע"י חבלות ויכול לחזור בהודאתו או שאר דברים א"כ שעכשיו באמת הודה בהחיוב אף לדבריו רק שאומר שאין לנו דין ב"ד כנ"ל. וא"כ כיון דאין מאמינים לו על זה דאין אדם כו' ואומרים שהי' בדבר שיש לנו ב"ד א"כ ממילא הוי מודה במקצת דההודאה הי' שפיר מפיו שהודה החיוב כנ"ל וגם אינו יכול לחזור בו כיון שאומרים שהי' הודאה גמורה וכבר נתחייב כנ"ל

ואף דלכאורה י"ל בגוף הדבר כיון דבהדבר שאין לנו דין ב"ד לא הוי הודאה כלל ויכול להיות שכוונתו להשטות כמו לפני עדים בלא אתם עדי רק לפני ב"ד לא שייך משטה וא"כ כיון שכוונתו בהודאתו הי' להודות בע"י חבלות שאין לנו דין ב"ד א"כ עדיין שייך משטה שיכול להיות שכוונתו הי' להשטות כיון דאומר בהודאתו שאינו מודה בפני ב"ד. אך גם ז"א כיון דהדין הוא דיש לנו דין ב"ד לקבל הודאתו ממילא הוי הודאה גמורה כיון שאין מאמינים שהי' ע"י חבלות והוי ההודאה של גזילות הודאה גמורה כנ"ל. וגם נראה דכשמודה לפני עדים בגזילות ע"י חבלות ואמר אתם עדיי מ"מ אינן יכולין לדון אח"כ דלפני עדים לא שייך אין אדם כו' ופלגינן דבורי' כיון שאין להם דין ב"ד וא"כ על גזילות לא הודה כלל לחוד רק ע"י חבלות וממילא אין יכולין לדון אח"כ ע"י עדים אלו

ובזה י"ל דברי הטור שהביא פרש"י הנ"ל הודאות היינו עדי הודאות כו' ולא כפי' האחר דקאי על מודה במקצת כנ"ל ע"ש. ותמה הט"ז הא אין נ"מ בזה למה לו להטור להביא פי' הנ"ל, ולמ"ש א"ש דבאמת הפי' הפשוט הוא דלא כמ"ש לעיל דדוקא בהודאות של הלואות דנין אבל בגזילות וחבלות אין דנין אף בהודאה כו'. וא"כ כיון דסובר דבגזילות שאין דנין היינו ע"י חבלות וא"כ אי נימא כפי' האחר דקאי אמודה במקצת כנ"ל א"כ בזה דנין גם בהודאה דגזילות ע"י חבלות כמ"ש וע"כ לפי' זה דאין דנין גם בכה"ג ולפיכך פי' עדי הודאות כו' ובכה"ג א"ש דאין דנין בע"י חבלות כמ"ש אבל מודה מקצת שפיר דנין כנ"ל ויש נ"מ בין הפי' לדינא וא"ש כנ"ל ועדיין יש לעיין בכל מ"ש ואין להאריך

(כו) כופר בפקדון וכה"ג אבל גזילה גמורה אין דנין כו'. ושלח יד ג"כ דנין כמו כופר בפקדון כ"כ הנ"י להדיא שם. ומ"ש הסמ"ע שדעת תוס' אינו כן רק דוקא גזילות עי"ח. ולע"ד שרמ"א סובר שהנ"י אינו חולק רק מפרש כן דברי תוס' דע"י חבלות לאו דוקא רק שגוזל באלמות ובחזקה ואין חילוק בין הכהו דוקא או לא וכן מפרש הרש"ל ביש"ש ב"ק פ' החובל ס"ה דברי תוס' כנ"י הנ"ל וכן הריטב"א גיטין פ"ח כ' בשם ר"ח חילוק זה דוקא בחזקה מידו כעין ויגזול החנית כו' אין דנין ע"ש ולכאור' מוכח מתוס' ריש סנהדרין דאף דבזמן שהי' מומחין לא היו דנין גזילה גמורה כנ"ל מ"מ עכשיו דנין ע"ש לפי החילוק דדו"ח לא צריך גם בגו"ח ומומחין בעי היינו שיטרח אחר מומחין כו' משא"כ דו"ח שיפסיד ושייך לנעילת דלת ע"ש ממילא גם עכשיו לענין מומחין כן. אך נראה דרמ"א ז"ל סובר דדוקא לענין דו"ח תיקנו חכמים אז משום נ"ד אבל לענין מומחין בשלמא בדברים דשכיחא ח"כ שנתנו אז רשות למעבד שליחותייהו גם בח"ל ותיקנו כו' שפיר גם עתה שאין מומחין נשאר התקנה ושליחות דקמאי עבדין כמ"ש תוס' גיטין פ"ח אבל בגזילה גמורה לתוס' דכשהי' מומחין לא הי' שייך נ"ד ולא נתנו רשות. שוב ממילא כשפסקו מומחין אף דשייך התקנה כמו לענין דו"ח מ"מ מי נתן רשו' למעבד שליחותייהו וממילא אין לנו כח לדון אף דשייך הטעם דלא מצינו תקנה אחרת רק מה שתיקנו אז כשהי' מומחין דהא דשליחותייהו עבדין נרא' שם דהוי כע"י נכרים כשחובטין אותו עשה מה שישראל אומרים לך דמהני כן כשנתנו המומחין רשות א"כ ההדיוטות כופין מה שמומחין ציוו לכפות וגם עכשיו הא כבר ציוו שכפי שנראה הדין יהי' לנו רשות לכפות והוי לקיים ציווים שהי' כח בידם לתקן לדורות משא"כ במה שלא נתנו רשות כשהיו קיימים דאז לא הי' שייך בגזילה נ"ד ואחר שפסקו לא יש מי ליתן רשות ולכך פ' רמ"א שפיר כנ"ל גם לתוס' והחולקין ס"ל דנתנו חכמים סתם רשות במה שיראה להם