חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א כט

ממילא גם גוף החפץ קונה מחמת יאוש מטעם הפקר דאי נימא דקונה מטעם הפקר גם מעות אין צריך ליתן דממעות ודאי מייאש כמ"ש ושפיר הוי הפקר ואין צריך להחזיר גוף החפץ בגניב' וא"כ בגניבה דסתם גניבה יאוש בעלים אף החפץ אין צריך להחזיר ולכך כתב הרמ"א והנ"י ז"ל בגזילה דוקא דסתם גזילה לאו יאוש בעלים ולכך יש חילוק בין מעות ובין גוף החפץ. אך לכאורה נשאר קושית הפוס' בהא דנרשאה גנב ספרא שהוא בגניבה וכן הא שתירץ הנ"י הא דמעשים בכל יום שדנין דיני גזילות וגניבות ותירץ על זה שלא דנין רק אגוף החפץ ולפמ"ש נשאר הקושיא היאך (היו) דנין דיני גניבה אף בגוף החפץ. אך באמת הוא בהיפוך לפמ"ש המפרשים הטעם שעל גוף החפץ דנין לא מחמת ההכרח לקיים העשה דגם במעות שייך זה רק מחמת שעל גוף החפץ שכיח שפיר שיגנוב חפץ משל חבירו רק שיגנוב וימכור או שיאבד שיתחייב מעות זה לא שכיח ואין דנין דלא תיקנו חכמים במילתא דלא שכיחא שצא לנעול דלת בפני הגזלנים שלא יגזולו רק אהחפץ דשכיח ותיקנו שלא יגזלו שאם נימא דבעי מומחין יגזלו וא"כ הכא נראה כיון דאי נימא דאין צריך לשנם המעות בב"ד שלא שכיח המעות וצריך מומחין ממילא גם גוף החפץ אין צריך להחזיר מחמת יאוש כמ"ש. וא"כ נראה דשייך שפיר התקנה שיונעל דלת בפני הגזלנין אף על המעות דלא שכיח דשפיר תקנו דאם נימא דצריך על המעות מומחין שפיר יגזלו ולא יצטרך להחזיר החפץ מחמת יאוש כמ"ש וגוף החפץ שכיח א"כ שייך שפיר התקנה דכמו אי נימא דצריך מומחין על גוף החפץ יגזלו משום שלא יוציאו ממנו כמו כן אם נימא דצריך מומחין על המעות ג"כ יגזלו דג"כ לא יוציאו ממנו מחמת יאוש כמ"ש וח"כ שפיר אף על הדמים אינו צריך מומחין וא"כ א"ש בהיפוך דבגניבה דסתם גניבה יאוש בעלים גם על המעות לא בעי מומחין כמ"ש. אבל בגזילה דלא הוי יאוש וא"כ אף אי נימא רעל המעות צריך מומחין מ"מ על גוף החפץ אינו צריך מומחין כיון דאינו מייאש ולא תקנו רק תחפץ דשכיח. ולכך לא כתבו הרמ"א והנ"י ז"ל החילוק בין המעות להחפץ רק בגזילה דבגניבה בכל מקום לא בעי מומחין וח"ש דמעשים בכל יום (דהיו) דנין דיני גניבה כמ"ש. ולפ"ז מיושב מה שהקשו אמאי תני בריש סנהדרין גזילות וחבלות בשלשה אמאי לא תני גניבות רק גזילות ולפמ"ש א"ש דבגניבה שפיר לא בעי מומחין כמ"ש. ורבא פירש שם גזילות וחבלות בשלשה מומחין דיני ממונות בשלשה הדיוטות ובגניבה לא בעי מומחין ואף דאז הי' מומחין בא"י ושייך שפיר למחר נקיטנא לי' בדינא בב"ד של א"י מ"מ כתב האו"ת ושאר מפ' דהתקנה במקום שרחוק מא"י שיצטרך להוצאות כפי שוי' הגניבה דאל"ה בל"ז לא הוצרכו לתקן בגזילה דבאמת ילך לא"י למומחין ולא שייך נעילת דלת לגזלנין רק היכא דאינו יכול לילך לא"י שהמקום רחוק שפיר בכה"ג הוי יאוש דלא שייך נקיטנא ליה בדינא כמ"ש. אך באמת הפוסקים לא חילקו כלל בין גניבה וגזילה דבכל הדינין שוין. ונראה הטעם דלא הוי יחוש הכא מטעם הפקר דהנה בס' המקנה כ' הטעם דיאוש קונה הא מתיאש בע"כ שהגזלן גזל ממנו וע"כ מייאש דסתם גניבה או גזולה יחוש בעלים ותירץ כיון שנותן הדמים דמדמי לא מייאש הוי תליוהו וזבין דקי"ל דזביני' זבינא ע"ש בב"ב דקי"ל תליוה וזבין זביני' זבינא תליוהו ויהיב לא הוי מתנתו מתנה ע"ש (דמ"ח) וביאוש כיון שנותן הדמים הוי תליוהו וזבין ע"ש. וא"כ א"ש הכא אף בגניבה דאין יאוש קונה דנימא דקונה מטעם הפקר שמותר לזכות בו שאינו צריך לשלם הדמים שגם מן הדמים מייאש דלא שייך נקיטנא לי' בדינא ולכך קונה הירוש מטעם הפקר כנ"ל. ולפמ"ש בודאי אינו קונה כיון שנימא שגם מן הדמים מיאש ואין צריך ליתן אף הדמים א"כ הוי תליוהו ויהיב ודאי אינו קונה היאוש כיון שבע"כ מיחש כמ"ש. וכסברא זו יש לישב בכתובות פ' אלו נערות דף ל"ד ע"ב דאמר התם דחידוש בקנס דאין המיתה פוטרת מקנס ואמר התם הי' גדי גנוב לו וטבחו בשבת חייב בד' וה' דמקנס אין המיתה פוטרת אבל אם גנב וטבח בשבת פוטר שפיר המית' מהקרן של הגניבה וממילא כיון שאין קרן אין ד' וה' וכתבו תוס' דאשמעינן בזה אף דבשעה שנתחייב בהקרן הי' החפץ בעין ומדבר בעין אין המיתה פוטרת כדאמר רבא מסתברא בשובר מ"מ כיון דטבח ג"כ בשבת פוטר מהממון ע"ש בתוס' וגם הש"ך ז"ל הוכיח דדוקא צריך להיות טבח בשבת דבשבת נעשה ממון אבל אם טבח אח"כ בחול חייב כיון שהי' בעין בשעה שגנב בשבת ומבעין אין המיתה פוטרת וכן שם בבא במחתרת אמר רבא דמבעין אין המיתה פוטרת רק ממעות ע"ש. וג"כ קשה לא יצטרך להחזיר אף גוף החפץ מטעם יאוש דסתם גניבה יאוש בעלים הוא וא"ל דיאוש אינו קונה דז"א דהכא שפיר היאוש קונה מטעם הפקר דשפיר מותר לזכות בו דאין הגזלן צריך לשלם מעות אי נימא דקונה גוף החפץ מטעם יאוש דמן המעות שפיר פוטר המיתה וכיון שאינו צריך להגזלן לשלם ממילא מותר לזכות בו. אי נימא דקונה מטעה הפקר וממילא קונה כמ"ש תוס' ואין לומר כיון שחייב לצי"ש אף היכא דהמיתה פוטרת ושפיר אי הוי הפקר אינו רשאי לזכות בו שנצרך להגזלן לשלם לצי"ש. אך ז"א דכל הטעם דאינו מייאש מן הדמים הוא משום שהמעות יוכל תמיד ליקח ממנו בב"ד ושייך נקיטנא לי' בדינא וא"כ הכא כיון שאינו חייב רק לצי"ש ואין הב"ד יכולין להוציא ממנו שפיר אף לצי"ש אינו צריך להחזיר דגם מן המעות מייאש דלא שייך נקיטנא ליה בדינא ואוציא ממנו בב"ד דז"א שבב"ד לא יוכל להוציא המעות דאין הב"ד יכולין להוציא ממון דהמיתה פוטרתו כמ"ש ואף לצי"ש אינו צריך להחזיר וא"כ שפיר מותר לכל אדם לזכות בו אי נימא דיאוש קונה מטעם הפקר כמ"ש ושפיר קונה היאוש מטעם הפקר וא"כ אף החפץ בעין אינו צריך להחזיר מטעם יאוש היכא דאין חיוב המעות מחמת המיתה כמ"ש ולמה לי' טבח בשבת ע"ש. ולפי סברת ס' המקנה אתי שפיר הכא כיון דכל הטעם דיאוש קונה אף שהוא בע"כ הוא משים דהוי תליוהו וזבין שנותן הדמים וא"כ הכא כיון שהמיתה פוטרת מן המעות ממילא הוי תליוהו ויהיב ולא הוי יאוש כלל כמ"ש. ואם לא נאמר כסברת ס' המקנה הנ"ל דדוקא מחמת שנותן מעות קונה ואף אם נאמר כן רק לשיטת הפוסקים דאם כפה עו"ג שיתן לו במתנה הוי מתנה אף דגזל עו"ג אסור מדאורייתא מ"מ הא תליוהו ויהיב ג"כ מתנה בעו"ג ע"ש בפ'. נראה לישב מאי שהביא בשער המלך ה' גזילה פ"א סוף הלכה ב' בשם מהר"ם חבי"ב וריא"ז שכתבו דלכ"ע יאוש כדי קונה בעובד כוכבים וע"ש. וגם בשלטי הגבורים ר"פ לולב הגזול ואפילו אם נגזלה מן העו"ג הואיל ונתיאש אותו העו"ג הרי הוא הפקר ע"ש. ותמה בס' שער המלך כיון דקי"ל דגזל עו"ג אסור מדאורייתא רק הפקעות והלואות מעו"ג כו' אבל גזל דבר בעין אסור וחייב להחזיר ואמאי יותר קונה יאוש כדי בעו"ג יותר מבישראל ע"ש. ולפמ"ש מיושבים דבריהם דבעו"ג שפיר קונה היאוש מטעם הפקר ואין לומר כסברת התוס' דלכך לא הוי הפקר משום דאף אי קינה היאוש מטעם הפקר מ"מ צריך להחזיר המעות ואין שום אדם רשאי לזכות בו ולכך לא הוי הפקר כמ"ש דז"א דקי"ל דהפקעות כו' רק הגזל חפץ בעין או מעות בעין אבל אם נתחייב לו מעות הוי הפקעות כו' וא"כ שפיר קונה היאוש בעו"ג דהוי הפקר דאם נימא דקונה ולא נתחייב רק מעות לא יצטרך ליתן לו כלל וא"כ כיון שאינו צריך להחזיר לו המעות מותר לזכות בו אי הוי הפקר וא"כ שפיר קונה היאוש מטעם הפקר ואינו צריך להחזיר אף גוף החפץ דהיאוש קונה מטעם הפקר אף על גוף החפץ כיון דאין צריך להחזיר המעות. ומדוקדקין דברי השלטי גבורים בשם ריא"ז שכ' בפ' לולב הגזול הואיל ונתיאש אותו העו"ג הרי הוא הפקר ובל"ז קשה הא אין הטעם דיאוש מטעם הפקר כלל אף עם שינוי רשות או שינוי השם. ולפמ"ש אתי שפיר דבעו"ג שפיר קונה היאוש מטעם הפקר כו' אך לפי דברי ס' המקנה ליתא לכל זה דכיון שפטור מהמעות ממילא אין היאוש קונה דהוי תליוהו ויהיב רק להפוסקים שהבאתי דבעו"ג הוי תליוה ויהיב ג"כ מתנה א"כ ממילא א"ש אף דהוי תליוהו ויהיב מ"מ מהני הפקר של עו"ג אף שאינו נותן מעות דגם תליוהו ויהיב הוי מתנה בנכרי כמ"ש ובל"ז לא מסתבר סברת ס' המקנה דלא כפהו ליאש שהי' לו לרדוף אחריו דברודף אחריו לא אמרינן סתם גניבה יאוש בעלים ע"ש. ומ"ש לעיל אמאי לא חילקו הפוסקים בין גניבה לגזילה בל"ז לא קשה מידי דלשיטת מהרי"ק דבחוב לא מהני יאוש וא"כ ודאי א"ש דלענין המעות שהוא חוב ודאי לא מהני יאוש רק אף אי נימא דלא כותי' ג"כ