חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א כח

והשיב הגאון כלל אמרו אין גובין קנס כו' היינו אף אי אין מומחין. והטעם באמת הוא כמ"ש תוס' ב"ק ל"ט ובכתובות י"א דדוקא היכא שמדינא חייב רק קנסא דר"מ ומשום שלא יהא ח"נ לא קנסו אבל שם דמדינא לית לה קנס שמא תמחה לא מחייבין משום שליח"נ קנס ע"ש וממילא גם כאן דבלא ב"ד לא מחייב ובעי אלקים מה"ת ממילא לא מחייבין לי' משום שלא יהא ח"נ רק מ"מ מה"ט נהגו לנדות כו' כנ"ל. וא"כ לכאורה בממון בגזילות או חבלות שהחיוב כדין רק דל"ש או לית בי' ח"כ אפשר שדנין שלא יהא ח"נ כיון דחזינן לאביי (פ"ק דכתובות) אף כשאינו חייב מחייב מטעם שליח"נ א"כ ע"כ לא פליג רבא אלא כשפטור מדינא וכן בקנס כיון שאין ב"ד פטור משא"כ בממון דחייב שפיר י"ל דגובין מטעם הנ"ל וצ"ל להפ' הנ"ל כיון דמ"מ אין גובין ב"ד זה מדינא א"י לגבו' משום שליח"נ גם דשם תקנו משום שליח"נ משא"כ בזה. אמנם בגזילות דאמרינן שדנין דשכיח רק בשביל שחבל בו והכהו לא נדון זה ודאי דשייך שלא יהא חוטא נשכר דהא פשוט להש"ס סנהדרין פ"א בב' מיתות כו' אתגורי אתגר כו' ע"ש וגם כאן וכי בשביל שהוסיף חטא יהי' נשכר ואם לא הכהו הי' דנין וגובין הגזילה ובשביל שהוסיף והכהו לא יגבו בזה ודאי לכ"ע דשייך שלא יהא ח"נ וכן בשבת וריפוי דבהכאה לחוד הי' חייב ועל ידי שקטע ידו יופטר רק דבזמן שהי' מומחין דלא שייך שלא יהא ח"נ כנ"ל דאפשר במומחין ולכך לא היו דנין גזילות שע"י חבלות. ולכך כ' הרמב"ם כלשון המשנה גזילות וחבלות אין דנין דהיינו גזילות שע"י חבלות כנ"ל. ובשבת וריפוי דכ' סתם שדנין בבבל אף כשהיו מומחין בא"י ואף שנעשה באופן דלא שכיח לא קשה כלל דהא מבואר בש"ס ב"ק צ"א דאין נותנין זמן לחבלות וה"מ לחבלה דחסרי' ממונא כו' משא"כ בושת כו' ע"ש. וכ"פ כל הפוסקים והיינו מטעם דהא השבת והריפוי נצרך לו מיד ואיך יתנו זמן ע"ש. וא"כ ממילא שפיר שבת וריפוי אף בקטיעת יד דנין משום שלא יהא ח"נ דבשביל שהוסיף וקטע ידו לא יגבה כנ"ל ולא שייך טעם הנ"ל דאפשר במומחין דהא עכ"פ יצטרך לילך לא"י וזה אינו שייך כלל בשבת וריפוי דהא מה"ט אין נותנין זמן בשביל שצריך מיד וא"כ מטעם זה עצמו דנין משום שלא יהא ח"נ דאי לא נידון יצטרך לילך לא"י ושפיר דנין כיון שהחיוב מצ"ע דנין לא יגרע במה שקטע ידו כנ"ל ולכך אף בזמן שהיו מומחין גובין שבת וריפוי בח"ל. ומדוקדק לשון הרמב"ם ז"ל פ"ה מה"ס שכ' על שבת וריפוי הטעם שיש בו ח"כ והשמיט אי שכיח או לא ע"ש. והיינו דהא קאי על זה שדנין אף בקטיעת יד וכה"ג ע"ש וזה באמת ל"ש רק דמ"מ דנין כיון שיש בו הפסד ממון ואין נותנין זמן מה"ט כנ"ל ומה"ט שפיר דנין אף שהוסיף וקטע ידו דעי"ז לא שכיח משום שלא יהא ח"נ. וגובין גם כשהי' בא"י מומחין אבל בגזילות שע"י חבלה שפיר לא היו גובין כשהי' מומחין בא"י דלא שייך שליח"נ. ואח"כ כ' מי שגנב או גזל כו' מגבין הקרן כו' כפי' הכ"מ דגזילה בלא חבלות שפיר שכיח ודנין גם כשהי' מומחין כנ"ל

לכן בש"ע לא הביא כלל גזילו' שע"י חבלות דגם זה דנין כיון דאין מומחין בא"י שייך שלא יהא ח"נ וזה נלמד משבת וריפוי שדנין אף כשהי' מומחין בשביל הזמן מטעם שלא יהא ח"נ מכ"ש כשאין מומחין דיפסיד הכל שדנין אף שנעשה ע"י חבלות. דכל אחד שירצה לגזול יכהו ג"כ ולא יגבה. ושפיר פסק סתם דגובין הכל וכן דברי סמ"ע יש לפרש כן כנ"ל. ועוד דלענין מה שמוסיפין העדים שהכהו וחבלו שזה לא שכיח אין מקבלין עדותן כלל שאין לנו דין ב"ד על זה ושוב הוי כהעידו חוץ לב"ד ולא העידו בב"ד רק על הגזילה לחוד דשכיח ודנין מאחר שזה ב' דברים ופ"ד. וכמ"ש רמב"ם בה' קה"ח בראינוהו שחרית במזרח כו' ע"ש פ"ב דזה עדות אחרת שאין צריך להחיוב ולגרע העדות שעל הגזילה ג"כ אין מקבלין עדותן. ואף דמהני העדות אף במאי דלא שכיח לענין לפטור בתפס. וא"כ יועיל מה שמעידין שהי' הגזילה באופן של"ש לענין שלא נוכל לדון לחייבו. ז"א למ"ש הרא"ש בשם הרמ"ה ספ"ק דב"ק דזה תקנה הי' אי תפס לקבל העדות כנ"ל. ושוב הוי כהא דב"ק ל"ח ע"ב דמודה רבא דבשביל שלא יהא ח"נ לא קנסו ונשאר אדינא ע"ש. ממילא לענין זה ג"כ נשאר הדין שאין מקבלין עדותן אף לפטור ונשאר עדות הגזילה לחוד. ואף להפ' דתפס מהני מדינא היינו משום שחייב עפ"י דין משא"כ בזה להיפוך לענין שלא לדון לחייבו מם שחייב אין מקבלין לכ"ע דעל מה שלא שכיח אין מקבלין ובזמן שהי' מומחין שלא שייך שליח"נ גם ע"ז היו מקבלין שלא לדון דאין הפסד כנ"ל. וכ"ש כשהוא כופר לגמרי דחשבינן ע"ז הודאתו שלא חבל בו וכאומר לא לויתי כו' ומהני העדות על הגזיל' לחוד

וכן לתירוץ א' של הכ"מ ברמב"ם שסובר ג"כ לחלק בין גזילה גמורה דל"ש י"ל ג"כ רק כשהי' מומחין בא"י ל"ש שהוא מתירא ממומחין וכמ"ש תוס' ריש סנהדרין אבל כשאין מומחין אם לא נדון כלל יהי' שכיח וממילא דנין. ולכך השמיט המחבר בש"ע וכ' סתם שדנין. וברמב"ם י"ל פשוט שכוונתו מגבין הקרן כשהוא בעין וכמ"ש רמ"א לשיטת הנ"י דמ"מ כשקיימת מחייבין להחזיר דבלא זה להה"מ ריש ה' גזילה דהתקנה לעולם דגזלנים אין מקבלין מהן והמקבל אין ר"ח נוחה הימנו. ולחד פי' הה"מ גם באינו מחזיר מעצמו אין גובין רק שכ' דמ"מ אם רוצה הבע"ד דוקא שיגבו גובין ע"ש. וא"כ זה ודאי לא שכיח ולמה הי' להם ליתן רשות למעבד שליחותייהו כיון שאין רוח חכמים נוחה הימנו ודוקא כשקיימת כנ"ל. אבל הש"ע שפוסק דמקבלין רק במי שעיסקו בכך תמיד ע"ש ה"ג סי' שס"ו ממילא שכיח לכך סתם שדנין בזה"ז. עוד י"ל ברמב"ם שמחלק בין דיני גזילות היינו לענין שיהי' להם דין ב"ד שזה מן התורה צריך מומחין לשיטתו ע"ש. ובין לגבות ממנו הקרן שזה לשיטתו כר' אחא דמה"ת כשר הדיוט ע"ש (פ"ב מה"ס) גם בגזינות מגבין ע"ש שלשונו מורה קצת כן

(כד) גזילות דשכיחי כו'. אבל גזילה ממש אין דנין דלא שכיחא ואם הוא בעין החפץ חייב להחזירה רק אם מכרה או באופן שאינו צריך לשלם רק דמים אין דנין וכו'. והוא מנ"י פ' החובל ע"ש. ודקדקו אמאי לא כתב זה רק אגזילה ולא אגניבה וכן בנ"י כתב אגזילה זה הדין ע"ש (ר"פ החובל). ונראה לישב דרך פלפול דהנה קי"ל כרבנן דר"פ מרובה (דס"ו) דסברי סתם גניבה יאוש בעלים וסתם גזילה לאו יאוש בעלים ע"ש רק דקי"ל דיאוש לחוד לא קני רק עם שינוי רשות או שינוי השם ע"ש (סי' שנ"ג). והנה י"ל הטעם דאין יאוש כדי קונה בתורת הפקר ע"פ מ"ש תוס' פ' מרובה (דס"ט) ד"ה כל שלקטו הא דלא הוי הפקר אחר יאוש לענין לפטרו ממעשר משום דהפקר אינו רק היכא שיכולין לזכות בו והכא אף אם נימא דקונה מטעם הפקר מ"מ הדמים צריך לשלם דאינו קונה רק גוף החפץ אבל המעות צריך לשלם אף אי יאוש קונה כדאמרינן בב"ב (דמ"ד) נהי דקא מייאש מגופי' מדמי מי קא מייאש דמהמעות לא מייאש וא"כ אף אי נימא דיאוש קונה מטעם הפקר מ"מ אסור לכל אדם לזכות בו לפי שצריך הגזלן את החפץ לסלק בעד הדמים שחייב ע"ש. וכיון שאסור לזכות בו אף אי הוי הפקר ממילא י"ל דמה"ט אין יאוש קונה מטעם הפקר והנה הטעם דאינו מייאש מהמעו' כמו שמייאש מן החפץ כתבו המפ' משום דבשלמא בהחפץ לא שייך הטעם דמחר נקטינא לי' בדינא דשמא ימכור החפץ או יאבד אצל הגנב ולכך מייאש עצמו מן החפץ אבל ממעו' סובר שפיר למחר נקטינא לי' בדינא שמעות לעולם יוכל להוציא ממנו בב"ד אף אם יאבד החפץ ולכך אינו מייאש מהמעות לעולם ע"ש. והנה לכאורה הכא כיון דאין דנין דיני גזילות א"כ שפיר מייאש דלא שייך למחר נקטינא לי' בדינא ואוציא ממנו בב"ד מה שגזל דז"א דאין דנין דיני גזילות. אך ז"א כיון דגוף החפץ מוציאין בב"ד שפיר אינו מייאש שיוציא בב"ד שפיר החפץ. אך בגניבה דקי"ל סתם גניבה יאוש בעלים רק דיאוש אינו קונה וא"כ הכא נראה שפיר דיאוש קונה מטעם הפקר כמ"ש תוס' ואין לומר טעם התוס' דז"א דאי נימא הכא דיאוש קונה מטעם הפקר שפיר מותר לכל אדם לזכות בו שאינו צריך לשלם להנגזל המעות שגם ממעות מייאש וא"ל כסברות הפו' הנ"ל דלענין המעות אינו מייאש שהמעות יוכל בודאי להוציא ממנו בב"ד דז"א דלענין המעות שפיר אין דנין דיני גזילות דרק לענין גוף החפץ דנין אבל לענין המעות אין דנין ולא יוכל להוציא ממנו המעות בב"ד וא"כ מן המעות ודאי מייאש דלא שייך מחר נקטינא לי' בדינא ואוציא המעות שהמעות לא יוכל להוציא וא"כ כיון שמייאש גם מהמעות