חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רפח

המסייע פוטר היכא דהוא מחויב שבועה ואי"ל משום דאין עד א' קם לממון ע"ש בש"ך ס"ק ס"א

עוד לכאורה קשה לראב"ד למה בחשוד אמרינן שכנגדו נשבע כו' משום דהוי מחויב שבועה ואיל"מ הא אנו ג"כ יודעין שא"י לישבע והוא כמו בלא הוי לי' למידע כנ"ל. וצריך לומר דסובר כתירוץ ב' בתוס' ריש ב"מ דהוא תקנת חכמים שיהי' נשבע ונוטל אף דמדינא פטור כנ"ל. ויותר נראה בטעם הראב"ד ז"ל דסובר דלא שייך מתוך רק היכא שיש עליו חיוב שבועה שייך לומר כיון שאינו נשבע חייב לשלם אבל במודה מקצת דבעינן הודאה וכפירה דילפינן מכי הוא זה וממילא היכא שטוען א"י אין זה כפירה כלל ואין כאן חיוב שבועה כלל ואיך נימא בשביל שא"י לישבע ישלם כיון שאינו חייב כלל שבועה כיון דלא הוי כפירה כנ"ל ויליף לה מדמעטינין שבועת ה' תהי' בין כו' ולא בין היורשים והיינו דבא"י אינו חייב שבועה ולא שייך מתוך כנ"ל רק בהוי לי' למידע אמרינן שיודע באמת וחייב שפיר משא"כ היכא שבאמת א"י כנ"ל ולכך בחשוד דבאמת איכא כפירה ויש חיוב שבועה וממילא אמרינן שפיר מתוך שאי"ל משלם כנ"ל. אך זה קשה לע"ד למה כ' הראב"ד ז"ל בטוען התובע ברי שאתה יודע מודה להרמב"ם ז"ל דשייך מתוך כו' ע"ש. וקשה הא לדבריו ז"ל היכא שאינו יודע באמת פטור ולא שייך מתוך וא"כ איך יועיל טענת התובע מה שטוען ברי שיודע הא על זה טוען הנתבע ג"כ ברי שאינו יודע ופטור ואיך נאמן ע"ז להתובע יותר מלהנתבע להוציא ממנו. ואף שהתובע אומר שהנתבע יודע וחייב לשלם משום מתוך מ"מ ע"ז מכחישין שהנתבע אומר שא"י ופטור דלא שייך מתוך ולמ' יהי' חייב. ובשלמא בהוי לי' למידע אמרינן שיש רמאות דבאמת יודע דנראין הדברים כיון שראוי לו לידע ומשקר כנ"ל אבל היכא באמת לא הוי למידע ויש לומר שאינו יודע מה מועיל טענת התובע שטוען ברי שהנתבע יודע ולמה ישלם בשביל זה כנ"ל הא הוי ברי וברי על זה כנ"ל. ונראה די"ל לטעם הנ"ל דלכך לא אמרינן מתוך בלא הוי לי' למידע משום שבא"י ליכא חיוב שבועה כלל כנ"ל. אמנם עדיין קשה נהי דעל גוף החיוב באמת י"ל כן היינו לענין השבועה שישבע שאינו חייב שייך לומר כנ"ל כיון שבאמת א"י אינו צריך לישבע שאינו חייב וממילא לא שייך מתוך. אמנם עדיין על זו הטענה עצמה ישבע שאינו יודע דכיון דאי באמת יודע ומשקר חייב לשלם דשייך מתוך וא"כ התובע טוען שיודע הנתבע וממילא חייב לשלם מתוך כו' ומה שטוען הנתבע שא"י והוא פטור וזה טוען ברי שאינו יודע ושייך שפיר שבועה על זה דהוא מודה במקצת שמודה נ' יודע שחייב ונ' א"י והוא פטור וצריך על זה לישבע שאינו. יודע באמת. וא"ל דהוי כפירת שבועה כמ"ש לעיל. ז"א דכאן הוי כפירת ממון דהוא תובעו שיודע שחייב וחייב לשלם והוא אומר ברי שא"י והוא פטור ויתחייב שבועה שא"י. דבשלמא להרמב"ם לא אמרינן שיהי' נקרא יכול לישבע ז"א דאינו יכול לישבע שאינו חייב כמ"ש לעיל משא"כ לראב"ד דאי האמת שא"י פטור כנ"ל. וצריך לומר דלא קשה דהא אין נשבעין על טענת ספק וטענה זו הוא שמא יודע ואינו צריך לישבע על זה דנהי דטוען ברי שחייב אבל אינו טוען ברי שיודע כנ"ל ועל החיוב א"צ לישבע כנ"ל. אמנם בטוען ברי גם על זה שיודע שהנתבע יודע כ' הראב"ד שפיר דיש כאן חיוב שבועה כיון שטוען גם ע"ז ברי וצריך לישבע שא"י כנ"ל. אך לכאורה עדיין קשה עכ"פ למה כתב דצריך לשלם בטוען התובע ברי שיודע הא עכ"פ סגי בשבועה כנ"ל ולמה ישלם הא ע"ז טוען ברי כנ"ל. אמנם י"ל דנראה לטעם הנ"ל דלכך לא שייך מתוך משום דאין הודאה וכפירה וחיוב שבועה על א"י כנ"ל. ונראה דלהפ' דאמרינן גם בגלגול שבועה מתוך שאיל"מ י"ל גם להראב"ד בטוען על הגלגול איני יודע אף היכא דלא הוי לי' למידע מ"מ אמרינן מתוך שאיל"מ דהא כאן לא שייך טעם הנ"ל דאין חיוב שבועה על א"י דמה בכך מ"מ הא גם שטרות וקרקעות חייבין שבועה ע"י גלגול אף דמצד עצמו אין כאן חיוב שבועה וכן בהנ"ל אף דלא הוה לי' למידע מ"מ הא יש כאן חיוב שבועה אף שא"י וכיון שאינו יכול לישבע משלם כנ"ל דהא יש חיוב שבועה וא"י לישבע כיון שאינו יודע ומשלם וכמי בחשוד הנ"ל. ולפ"ז נראה כאן בטוען ברי שהנתבע יודע שחייב לו וממילא צריך הנתבע לישבע שבועת התורה שאינו יודע כנ"ל דזה הוי כפירת ממון כנ"ל. ואף דעל גוף החיוב פטור היינו שאין עליו שבועה לישבע שיודע שאינו חייב שיהי' עי"ז מתוך זה אין עליו כיון שא"י אין עליו שבועה הנ"ל. אבל זה צריך לישבע שאינו יודע שחייב עכ"פ כנ"ל ונגד זה הוי שפיר מודה מקצת וי"ל ממילא דכיון דחייב שבועה דאורייתא שא"י שחייב ממילא יש עליו חיוב שבועה ע"י גלגול שישבע שיודע שאינו חייב דאף שאינו יודע ואין עליו חיוב שבועה היינו מצד עצמו אבל ע"י גלגול שפיר חייב כנ"ל ואין סותרות זא"ז כנ"ל וצריך לישבע ע"י גלגול גם על גוף החיוב שאינו חייב וכיון שיש חיוב שבועה והוא אינו יודע ואינו יכול לישבע זה הגלגול עכ"פ שאינו חייב ממילא אמרינן מתוך שאי"ל משלם וחייב כנ"ל דבגלגול שפיר אמרינן מתוך גם בלא הוי לי' למידע אף להראב"ד ז"ל כנ"ל ולכך פ' שפיר דחייב. ומדוקדק לשון ראב"ד ז"ל אין אנו נסכמין כו' לפי שלא בא ברי של זה כו' היינו שאינו טוען ברי שיודע וא"כ הוי טענה זו אולי יודע טענת ספק ועל גוף החיוב אין עליו שבועה כיון דלא הוי לי' למידע וכנ"ל. אבל באומר ברי שפיר הדין כדבריו שיש עליו חיוב שבועה דצריך לישבע שא"י כיון דטוענו ברי גם על זה וממילא שייך מתוך כו' וכמו בחשוד כנ"ל

עוד י"ל הטעם דבטוען ברי מודה הראב"ד כנ"ל די"ל דבאמת גם בלא הוי לי' למידע ראוי להיות חייב דבסתמא לא מחזקינן לי' שא"י וכמ"ש הש"ך ז"ל ואמרינן שיודע וחייב רק הטעם דפטור י"ל דהא לכאורה יש להאמין לו שאינו יודע על השאר במיגו שהי' טוען א"י על הכל והי' פטור היינו שהי' טוען איני יודע אם הי' שוה כלל יתר על החוב דהי' פטור כמבואר לעיל וזה אינו מיגו דהעזה כמודה מקצת מיגו דכופר הכל דאין חבירו מכיר בשקרו כשיאמר א"י על הכל. דבשלמא לרמב"ם ז"ל לא מהני המיגו דמה מועיל שנאמן שא"י מ"מ חייב משא"כ לראב"ד כיון שנאמן שא"י במיגו ממילא כטור כנ"ל ולא שייך כאן תירוץ תוס' (ב"מ צ"ז) שאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק. ז"א דתוס' כ' שם שנראה שמשקר כיון שראוי לו לידע ע"ש. אבל בלא הוי לי' למידע ממילא נאמן שפיר במיגו כנ"ל ולכך להראב"ד ז"ל שפיר פטור בלא הול"ל הנ"ל משא"כ בהוי לי למידע חייב דליכא מיגו דשייך תירוץ תוס'. אף דגם עכשיו טוען א"י מ"מ י"ל דאינו רוצה לעשות מסופק על יותר אמנם בטוען התובע ברי שהנתבע יודע שפיר מודה הראב"ד דחייב דכאן ליכא מיגו שהי' טוען על הכל א"י. ז"א דהוי מיגו דהעזה שחבירו יודע שהוא יודע ויעיז נגדו יותר והוא כמו מודה מקצת שאינו נאמן במיגו דכופר הכל משום העזה וסוברים הרבה פ' דגם לממון לא אמרינן ולכך חייב כנ"ל

או י"ל דסובר דהא ר"ה ור"י סברי ברי ושמא ברי עדיף רק דקי"ל אוקי ממונא בחזקת מרי' כר"נ ור"י. וי"ל כיון דחייב שבועה וכל זמן שאינו נשבע לא מיקרי מוחזק וממילא ברי עדיף ולכך הוי מתוך שאי"ל משלם דכיון שמחויב שבועה אינו מוחזק ושוב ברי' עדיף כנ"ל. ולכך למ"ש תוס' (כתובות י"ב) דדוקא בברי טוב סובר ר"ה דברי עדיף והיינו כשיודע שחבירו מכיר בשקרו ושמא גרוע היכא דהוי לי' למידע ע"ש ולכך סובר הראב"ד דבלא הוי לי' למידע לא שייך מתוך וגם סובר דסגי בברי טוב לחוד אף שאין השמא גרוע ולכך בטוען ברי שאתה יודע דהוי ברי טוב דהא ע"ז חבירו מכיר בשקרו ולכך שוב שייך מתוך דברי עדיף כנ"ל. משא"כ באינו טוען ברי שאתה יודע דהוי ברי גרוע כיון דלא הוי לי' למידע פטור כנ"ל דלא אמרינן ברי עדיף כה"ג כנ"ל. ובפשיטות י"ל דהא לכאורה אין כאן כפירה והתורה לא חייבה שבועה רק על הודאה וכפירה ולמה יהי' מתוך כיון שאין חיוב שבועה כמ"ש לעיל. וע"כ צ"ל כמ"ש הר"ן ורא"ש והש"ך ז"ל (ס"ק נ') גבי א"י כמה שוה דכיון דנאמר דפטור בטענת אינו יודע ואין יכולין לחייבו א"כ הו כפירה שאינו חייב יותר ולכך יש חיוב שבועה וכיון שלא מצינו שבועת א"י לכך