חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רפז

באומר לא נשתתפתי עמך דא"צ לישבע משום שאינו אלא כפירת שבועה דגם אם נשתתף אינו חייב רק שבועה כו' ע"ש ולקמן סי' פ"ז. וא"כ לכך הכא טענה זו שאינו יודע הוא רק כפירת שבועה דגם אם יודע אין עליו רק חיוב שבועה ומה שהוא תובע אינו אלא שמא יודע וחייב שבועה כו' והוא כופר שא"י נפטר משבועה ואינו כפירת ממון רק שבועה ופטור גם מגלגול כנ"ל. אך לכאורה מ"מ הוי כפירת ממון דהא תובעו אתה יודע שאתה חייב לי ממון וכפירה זו הוא ממון כנ"ל. אך ז"א דבכל דוכתי השבועה הוא על כפירת ממון כו' משא"כ הכא על תביעה זו שחייב על זה אינו נשבע כלל דאינו נשבע שאינו חייב דאף שנשבע שאינו יודע מ"מ אינו נשבע על הכפירת ממון דעדיין יכול להיות שחייב כנ"ל רק על התביעה דשמא יודע ישבע א"כ השבועה אינו רק על כפירת שבועה שא"צ לישבע ולכך שפיר פטור גם בגלגול כנ"ל. וע"כ צ"ל כן דאל"ה קשה באמת להפ' הנ"ל נהי שכתבו דאין מגלגלין כשהנתבע טוען שמא זה הוא טעם נכון דלא נימא מתוך כו' והיינו כיון שאומר א"י אין עליו חיוב כלל לישבע שאינו חייב כנ"ל. אבל ע"ז שלא ישבע שא"י לא שייך טעם זה דהא זה טוען ברי שאינו יודע ובטענת ברי מגלגלין. וע"כ צ"ל כיון דעל גוף חיוב אין מגלגלין שטוען שמא רק על הא"י הוי כפירת שבועה כנ"ל

ויש לישב קושיא הנ"ל די"ל דאיירי כאן שטוען א"י היינו כמו בסייף דלעיל שהוא דבר שאינו ידוע לעולם והיינו שטוען שלא הייתי יודע כלל ששוה יותר וא"כ אף אם באמת שוה יותר מ"מ פטור דלא קיבל עליו שמירה יותר ממה שהי' סבור ששוה כמבואר לעיל ע"ש לש"ך ס"ק מ'). וא"כ בכה"ג שפיר צריך לישבע שאינו יודע ע"י גלגול דלענין זה טוען ברי שא"י כנ"ל. וא"ל כנ"ל דלא הוי כפירת ממון ז"א דכאן הוי שפיר כפירת ממון דהוא תובעו שמא יודע שחייב וכאן השבועה שנשבע הוא שאינו חייב דכיון דלא ידע אף שבאמת הי' שוה יותר. מ"מ פטור א"כ השבועה הוא שאינו חייב כלל ונשבע שפיר על הכפירת ממון וממילא מגלגלין על טענת ספק וחייב לישבע כנ"ל

ולכאורה למ"ש הפ' דספק גזל התירה התורה ואף שבאמת חייב מ"מ כשהוא מסופק ופטור ע"פ הדין התירה התורה ואין כאן גזל. א"כ אם אינו יודע באמת פטור ואף אי באמת חייב וא"כ לכאורה שוב הוי השבועה על כפירת ממון דבמה שנשבע שא"י באמת פטור כנ"ל וא"כ עדיין ישבע ע"י גלגול שאינו יודע כנ"ל. אך יש לדחות. ועוד דהא בברי ושמא חייב עכ"פ לצאת ידי שמים גם בא"י אם הלויתני וממילא לא שייך דהתורה התירה כנ"ל

עוד י"ל קושיא הנ"ל. די"ל הטעם שאינו נשבע ע"י גלגול שאינו יודע הוא משום דהא אמרינן מיגו דחשוד אממון חשוד אשבועה רק משום שמא ס' מלוה ישינה יש לו עליו כו' וא"כ לענין שבועה זו שישבע שאינו יודע שייך שפיר מיגו דחשיד כו' והיינו אם באמת יודע שחייב וטוען שקר שא"י כדי לכפור א"כ ישבע גם כן לשקר. וכאן לא שייך שמא ס' מלוה כו'. ז"א דא"כ ישבע אמת שא"י אם חייב דבמעות מבואר בש"ע (סי' י"ז) דיכול לישבע סתם שאינו חייב ע"ש. וא"כ אם יש לו ס' מלוה כו' אמת ישבע ומה יועיל השבועה. ובשלמא בכל שבועת ודאי שאינו חייב שייך תירוץ הנ"ל משא"כ כאן על הספק כו'. ולכך אינו נשבע שא"י. אך לכאורה הא שייך אישתמוטי. אך הטור י"ל דאיירי התם שמגלגל עליו קרקעות ועבדים (וקצת משמע כן מדלא תובעו ביחד והיה מב"מ על הגלגולים ג"כ) ע"ש ובקרקע וכה"ג דלא שייך אישתמוטי פ' שפיר דאינו נשבע רק היסת ישבע דשייך קצת אישתמוטי כמ"ש תוס' ריש ב"מ דלענין היסת אמרינן גם בקרקע כו' ע"ש משא"כ היכא דשייך אישתמוטי י"ל שפיר דצריך לישבע שא"י כנ"ל

ובמ"ש לעיל י"ל ג"כ למ"ש יש פ' דהיכי דלא הוי לי' למידע דהוא שמא טוב גם לצאת ידי שמים אינו חייב בא"י ע"ש. וא"כ י"ל דלכאורה קשה כנ"ל דהא ס' גזל התורה התירם והוי כפירת ממון וישבע שאינו יודע. אך בכל דוכתי דחייב לצאת י"ש ממילא לא התירה תורה ולא הוי כפירת ממון כנ"ל. משא"כ כאן דלא הוי לי' למידע כמה הי' שוה כמ"ש הראב"ד וא"כ גם לצאת י"ש אינו חייב כנ"ל וכיון דהתורה התירה שוב הוי כפירת ממון וממילא שפיר צריך לישבע ע"י גלגול שאינו יודע כנ"ל

או י"ל דהא בטוען על הגלגול א"י יש לו מיגו שהי' טוען על הכל א"י והי' פטור משבועה. דלא שייך תירוץ תוס' (ב"מ צ"ז) שאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק דהא טוען גם עכשיו א"י ועושה עצמו מסופק. ודוחק לחלק בין מקצת להכל ולכך פטור ואף דבא"י לא שייך מיגו מ"מ לענין זה שנאמין לו שא"י בלא שבועה על זה שייך שפיר מיגו. ובשלמא אי אמרינן מתוך שאיל"מ לא מהני המיגו דאף שא"י חייב כנ"ל. משא"כ לענין השבועה שא"י ואף דהוי מיגו לאפטורי משבועה מ"מ בשבועה דאורייתא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה באינו העזה. משא"כ כאן (בשבועת המשנה לא אמרינן אף מיגו לאפטורי משבועה לחוד כמ"ש הרמב"ם ובש"ע לקמן (סעי' י"ז) במשכון עד כדי דמיו ע"ש לכך חייב שבועה כנ"ל ועוד דכאן) שייך אין עושה מסופק ברצון דעכשיו לא הוי לי' למידע כנ"ל

(יט) ואם אומר יודע אני שהי' שוה יותר וא"י כמה דהוי מחויב שבועה ואי"ל ומשלם כו'. והראב"ד ז"ל חולק אין אנו נסכמין עמו לפי שלא בא א"י של זה על ברי של זה אבל באומר ברי לי שאתה יודע שהי' שוה יותר הדין כדבריו דאמרינן מתוך כו' וסובר דדוקא היכא דהוי לי' למידע אמרינן מתוך כו' ע"ש. ולכאורה טעמו אינו מובן כיון דהיכא דאי"ל משלם משום דכל זמן דאינו נשבע חייב א"כ מה בכך דלא הוי לי' למידע והוא אמת שא"י מ"מ אינו יכול לישבע. ועוד דהא חזינן בנסכא דר' אבא אין חטפי כו' דאמרינן מתוך כו' ואף דהתם אנו יודעין ג"כ שאינו יכול לישבע דהא מודה ואעפ"כ אמרינן כל זמן שאינו נשבע משלם. וצ"ל דהתם הטעם משום דליכא מיגו שיצטרך להכחיש העד ולישבע כמ"ש תוס' לחד תירוצא שם ע"ש (ב"ב ל"ד). או אפשר דבשבועת עד א' מודה הראב"ד דהאמינה תורה לעד אחד כב' כל זמן שאינו נשבע נגדו כמ"ש תוס' שם משא"כ בנ' ידענא כו'

ובאמת נראה טעמו דהא דמודה במקצת חייב שבועה אינו משום דודאי חייב גם מקצת האחר דמה ראי' הוא זה בשביל שחייב מקצת נימא דחייב עוד בודאי רק דאמרה תורה שישבע שיכולין לברר דאי האמת כדבריו ישבע ומה בכך רק בכופר הכל פטור דאיכא חזקה ושאר טעמי' ולכך כשאינו רוצה לישבע נחתינן לנכסי' וחייב לשלם היינו דיש ראי' להיפך דודאי חייב וטען שקר דאי אמת כדבריו למה לא ישבע כנ"ל. משא"כ בנ' ידענא ונ' לא ידענא למה נימא דחייב לשלם הא באמת אינו יכול לישבע וכיון דברי ושמא לאו ברי עדיף ומה ראי' יש כאן יותר על נ' האחרים שחייב בשביל שהודה בנ' מה ענין זה לזה ולכך סובר דפטור רק היכא דהוי לי' למידע נראין הדברים שהוא רמאות כמ"ש הש"ך ע"ש שבאמת יודע רק שאינו רוצה לישבע וטוען שקר משא"כ בלא הוי לי' למידע פטור כנ"ל, וי"ל דבשבועת עד אחד מודה דהתם הטעם דעד א' נאמן ויש ראי' כו' רק כשנשבע נגדו נאמן וכל זמן שאינו נשבע חייב אף דלא הוי לי' למידע כנ"ל. אך באמת משמע דגם בעד אחד סובר כנ"ל. והיינו דסובר דגם בשבועת עד א' לא אמרה התורה שישבע רק לברר הדבר כשיכול משא"כ כשאינו יכול אינו מועיל לחייבו מחמת ראי' העד כנ"ל

או י"ל דהא עד א' אינו קם לממון והקשה המרדכי איך דיינין על ידו מתוך שאיל"מ ותירץ דזה לא מיקרי קם לממון דהא עדיין אינו מחייבו רק שבועה רק כיון שאי"ל ממילא חייב לשלם ע"ש. וזה לשיטתם אבל לראב"ד הנ"ל כיון דבאמת א"י בלא הוי לי' למידע ומחמת שא"י לישבע הי' פטור רק דנחייבו מחמת ראיית העד ושוב מיקרי קם לממון כנ"ל ואינו יכול לחייבו דלכך אין עד