חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רפו

המעות ליד לוי הוי המלוה ש"ח על המשכון דאין עושה מצוה עדיין ואף שיכול ליקח המעות מיד שכבר נתן לו רשות מ"מ אין המצוה עדיין עד שמקבל המעות דהא הי' יוכל לחזור מקודם ע"ש. וא"כ שם למ"ד הנ"ל דמלוה ברשות בעלים לחזרה כו' וכל זמן שלא הוציא יכול מלוה לחזור בו כו'. וא"כ אף שביד הלוה להוציאם מ"מ כל זמן שלא הוציאם ולא קנה אותם עדיין לא עשה מצוה כלל. כמו בשלח מכתב וציוה לשמעון שיתנו ללוי דאף שבידו ליקחו לא עשה מצוה כו' וכן כאן כיון דבשאלה דהדרא בעין אין מצוה וכאן כל זמן שלא הוציאם הוי כשאר שאלה כו' וליכא מצוה. רק דנימא בשביל שבידו להוציאם וזה ג"כ עדיין אינו מצוה עד שיוציאם כמו שם בציוה ליתן לו כו'. ולכך שפיר ליכא פרוטה דר"י עדיין וחייב באונסין כשואל דכל הנאה שלו כנ"ל

לכאורה אינו מובן דאמר דאינו חייב באונסין דמשום הפרוטה כו' אין כל הנאה שלו כו'. והא ריש פ' השואל פריך הא בעי נטירא ומזוני כו' ומשני לא נימא כל הנאה שלו אלא הואיל ורוב הנאה שלו ע"ש. ואף לתירוץ אחר שם מ"מ ע"ש בתוס' דמ"מ ג"כ מודה דסגי ברוב הנאה שלו כו'. וא"כ למה לא יהי' כאן שואל בשביל פרוטה דר"י הא מ"מ רוב הנאה שלו וחייב באונסין. ונראה הטעם דדוקא שם שאין המשאיל נהנה כלום דמה דלא יהיב מזונא כו' הוא בשביל שאינו משתמש והא הי' יכול למכרו וג"כ לא הוי יהיב מזונא כו' רק דנימא שהשואל חסר ומשני דסגי ברוב הנאה שלו אכל היכא דהמשאיל אית לי' פרוטה דר"י ונהנה וחזינן דבשביל הנאה זו בשומר נעשה ש"ש דזה מיקרי שכר שמירה כו' א"כ ממילא כאן לא הוי שואל רק שוכר דהא נותן לו פרוטה בשביל מה שמשתמש בו כנ"ל. ואף שהוא לא חסר מ"מ הוי כאומר לאחר תן פרוטה להמשאיל בשביל השאלה שאני שואל ממנו דודאי הוי שוכר כנ"ל

ובזה י"ל ג"כ קושיא הנ"ל דלכאורה עדיין קשה דאיך נדמי לשוכר דהא לא מצינו רק בשוכר דחסר ואין כל הנאה שלו כיון שחסר שמשלם משא"כ בהנ"ל דהוא רק גורם שיהנה המשאיל פרוטה דר"י ומה בכך שנהנה כאן שהוא אינו חסר ושפיר כל הנאה שלו ויש לדחות הנ"ל. וי"ל כיון דבאמת חסר ג"כ כמ"ש בחי' בגמ' דהא החיוב אחריות עצמו הוי חסר שאין כל הנאה שלו דחייב באחריותו ע"י השימוש רק דמ"מ אין המשאיל נוטל כלום וכאן כיון שנוטל ג"כ הפרוטה דר"י וחסר הוא ג"כ מחמת האחריות הוי שפיר שוכר כנ"ל

אך נימא דאינו חייב באחריות אונסין א"כ שוב כל הנאה שלו דאינו חסר ושוב יהי' חייב כנ"ל. אך ז"א דאף דאינו חייב באונסין מ"מ עכ"פ הוי ש"ש מחמת השימוש ושוב מחמת זה חסר ע"י השימוש ואין כל הנאה שלו וכנ"ל. אמנם התם לר' מאיר קיימינן דסבר מלוה ברשות בעלים לחזרה והא ר"מ סבר דשוכר כש"ח ולכך שפיר הוי שואל דכל הנאה שלו שאינו חסר כלום. וא"ל כנ"ל דחסר מחמת קבלת האחריות ז"א דאיך נימא דבשביל זה הוי שוכר וא"כ הוי כש"ח ואף באחריות גניבה אינו חייב ושוב חייב גם באונסין דכל הנאה שלו כנ"ל דאינו חסר כלל כנ"ל. ויש לדחות

עוד י"ל בפשיטות דהטעם כאן דאין כל הנאה שלו אף דמה איכפת לי' מה שיש הנאה גם למשאיל דהטעם דצריך שיהי' כל הנאות שיש למשאיל יהי' אצל השואל ולכך הוא כבעלים וחייב באונסין אבל כאן הנאה זו שיש להמשאיל שמשתכר פרוטה דר"י במה שמשאילו הנאה זו אינה להשואל דהוא אינו יכול להשאילו ולהשתכר פרוטה זו דהא אין השואל רשאי להשאיל ולכך אין כל הנאה שלו שפיר כנ"ל. אבל התם אף דמלוה ברשות בעלים לחזרה מ"מ הא גם הנאה זו של פרוטה דר"י שיש להמלוה יש גם ללוה שהרי יש ללוה ג"כ דהא גם הוא יכול להלוות זה המעות ולהשתכר ג"כ פרוטה דר"י הנ"ל ושפיר הוי כל הנאה שלו כנ"ל

עוד י"ל דהא אינו שוכר כלל בשביל זה שמשתכר פרוטה דר"י בשעה שמשאילו הספר דהא הנאה זו יש לו בשלו עדיין ומה בכך הא מ"מ אינו נותן לו משלו כלום כנ"ל. ובשלמא ש"ש הוי בשביל הפרוטה שמלוהו על המשכון כיון דמ"מ יש לו הנאה ע"י המשכון או משום דשוב תפוס לי' אזוזי כמ"ש לעיל (ס"ק י"א) משא"כ לענין זה שלא יהי' נקרא שואל כיון שהוא בשלו שפיר הוי שואל. רק י"ל טעם הר"ן ז"ל כיון דאיירי בשאל ספר ונתן לו משכון ע"ש. והנה לכאורה קשה אף בשואל דבר אחר ונתן לו משכון ג"כ לא יהי' שואל דהא במשכון איכא פרוטה דר"י משום שיטוח וניעור ע"ש (בטור ס"ס זה) וא"כ ג"כ נותן לו פרוטה בשביל השאלה דע"י השאלה משתכר פרוטה דר"י בהמשכון בשיטוח וניעור כנ"ל וזה עדיף דהא כאן משתכר בשל השואל בשביל השאלה ושפיר הוי שוכר דנותן לו פרוטה משלו כנ"ל. אך י"ל דליתא דהא מלוה על המשכון הוי ש"ש בשביל פרוטה זו דר"י שמשתכר בשיטוח וניעור וכן בשואל על המשכון ג"כ הוי המשאיל ש"ש על המשכון בשביל שיטוח וניעור כנ"ל. וא"כ שוב לא הוי שוכר דניעא שנותן לו פרוטה בשביל השאלה ז"א דהא בשביל פרוטה זו צריך לשמרו והוי ש"ש בשביל זה והוי כאלו נתן לו השואל למשאיל חפץ לשמור ונותן לו פרוטה להיות ש"ש וכי בשביל זה יהי' שוכר הא שוב אינו משתכר כלום דבשביל הפרוטה חייב בשמירת החפץ ולכך הוי שואל כנ"ל. וא"ל דהא בל"ז הוי ש"ש בשביל הפרוטה שבשעת השאלה ז"א דהא בשאלה דבר אחר ליכא מצוה כלל ואינו ש"ש רק בשביל השיטוח וניעור ושוב הוי השואל חייב באונסין כנ"ל

אמנם בשואל ספר על המשכון שייך שפיר טעם הנ"ל דהוי שוכר דמשתכר בשיטוח וניעור וזה הוא משל השואל במשכון שלו כנ"ל. וא"ל כנ"ל דבשביל זה הוא ש"ש. ז"א דהא בל"ז הוי ש"ש בשואל ספר דהא עביד מצוה בשאלה והוא כמו מלוה על המשכון דלענין להיות ש"ש סגי אף שעושה המצוה בשלו כמו במלוה וממילא הוי ש"ש על המשכון בלא הפרוטה של השיטוח וניעור כנ"ל. ולכך ממילא הוי שוב רק שוכר משום שנותן לו הפרוטה של שיטוח וניעור שהוא במשכון של השואל כנ"ל. אשל בשואל ספר בלא משכון שפיר י"ל דהוי שואל כיון שאין משתכר רק בשלו כנ"ל ומיושב דמבואר בש"ע (סי' שמ"ב) להדיא בשואל ספר דהוי שואל כנ"ל דהתם איירי בלא משכון כנ"ל וכן במלוה ברשות בעלים ג"כ שפיר הוי שואל כיון שהא בשלו כנ"ל. עוד יש לחלק

סעיף י"ב אמר הלוה כו'. אמר הלוה סלע הלויתני עליו ושתים חי' שוה והמלוה אומר איני יודע כמה הי' שוה ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע שהי' שוה יותר מדמי החוב ויפטר כו'. ואם השיב אני יודע שהי' שוה יותר מדמי החוב ואיני יודע כמה הוי לי' מחויב שביעה ואילו"מ כו'

(יח) ויכלול בשבועתו שאינו יודע כו' ע"ש. ותמה הע"ש וש"ך הא מבואר לקמן סי' ע"ה לדעת הטור והרא"ש דבגלגול לא אמרינן מתוך שאי"ל משלם ואינו נשבע רק היסת שאינו יודע משום דאין מגלגלין על טמנת א"י ולמה ישבע כאן ע"י גלגול שאינו יודע וזה אינו לב' הדעות שם ע"ש. ויש לישב דהא בנ' ידענא ונ' לא ידענא דאמרינן מתוך שאיל"מ כו'. ולכאורה הא יכול לישבע שאינו יודע ולמה אמרינן דא"י לישבע כו'. אך זה טעות דהא התורה חייבו לישבע על הכפירה שאינו חייב ושבועה זו אינו יכול לישבע ומה מועיל שנשבע שא"י מ"מ הא אינו נשבע שאינו חייב וכל זמן שאינו נשבע זה חייב כנ"ל. אך למאן דלית לי' מתוך שאיל"מ לכאורה למה נפטר בלא שבועה כלל משום שא"י לישבע הא עכ"פ נימא דישבע שבועת התורה שאינו יודע כיון שמודה מקצת וזה יכול לישבע. אך ז"א דהא אן נשבעין על טענת ספק וזה השבועה שאינו יודע היא רק על טענה ספק שאין תובעו בברי שיודע שחייב כנ"ל. אמנם בגלגול דמגלגלין בטענת ספק אם כן לכאורה למה אמרינן בגלגול לדיעה הנ"ל דלא אמרינן מתוך שאיל"מ ונשבע רק היסת ולמה לא ישבע שבועה דאורייתא שאינו יודע דהא התובע תובעו שמא יודע שחייב ומשקר במה שאומר א"י וישבע ע"ז ע"י גלגול דאף שהוא טענת שמא מ"מ מגלגלין כנ"ל. וצריך לומר דהא קי"ל (סי' צ"ג)