חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רפה

הבעלים רק שקיבל עליו שאם יאבד משלם זה לא מיקרי בעליו עמו דוכי בשביל שנתחייב לו תשלומין על תנאי יהי' נקרא בעליו עמו כיון שאינו יכול לשמרו כלל שאינו בביתו כנ"ל ואין הגוף משועבד וכן כאן כיון שחזר והפקידו ביד הלוה אין המלוה יכול לשמרו רק שיש עליו חיוב ממון ולא נקרא בבעלים כנ"ל

(יד) וחזר והפקידו כו' ונגנב. אבל אם נאנס ודאי פטור שש כנ"ל. ולכאורה קשה דהא בשומר שמסר לשומר דקי"ל ברגיל להפקיד אצלו פטור מ"מ היכא דגרועי גרע' לשמירתי' חייב והש"ך הביא בשם הרש"ל ז"ל סי' רצ"א (ס"ק מ"ו) דאף ביש עדים ששמר כראוי חייב כיון דפשע בש"ש שמסר לש"ח ע"ש והוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס ע"ש. וא"כ קשה דגם כאן כיון דהמלוה על המשכון הוי ש"ש וכיון שחזר והפקידו א"כ מסרו לש"ח וא"כ נהי דהוי רגיל להפקיד אצלו דהא הפקידו אצל עצמו ולא שייך את מהימנת לי מ"מ הא הוי גרועי גרע' לשמירתי' וחייב אף ברגיל וממילא יהי' חייב גם באונסין דהוי תחלתו בפשיעה כו' כנ"ל. ואף דהרמ"א סי' רצ"א כ' דאם מסרו לשומר אחר בפני המפקיד ושתק פטור היינו בלא גרעי' לשמירתי' דהוא רק משום את מהימנת כו' וכיון דשתק מהימן לי' אבל בגרועי גרע' דהטעם משום פשיעה י"ל דאף שנתרצה המפקיד כמו כאן מ"מ י"ל דהוי כאומר קרע את כסותי ולא אמר והפטר דחייב וגם כאן כנ"ל אף שנתרצה שיפשיע. מ"מ חייב כנ"ל. ויש לדחות דכיון שנתרצה לא הוי פשיעה כלל ולא דמי לקרע כו' שהוא בידים. או י"ל דלא הוי הכא כלל גרועי גרע' דלכאורה למה בש"ש שמסר לש"ח אמרינן דהוי גרעי' כו'. בשביל דש"ח פטור מגניבה כו' הא כיון דאם נגנב ודאי חייב שומר הראשון א"כ לא הוי כלל גרעי' לשמירתי' דמאי חילוק הוא הא אם יגנב ישלם הוא ומאי פשע וממילא באונס לא יתחייב כיון דכל הפשיעה הוא בשביל שנפטר הב' בגניבה כו' וכיון שישלם הוא מאי נ"מ וע"כ צ"ל דהוא רוצה גוף החפץ ולא הדמים ולזה הוי פשיעה דהוא הי' שומרו היטב כדי שלא ישלם והי' לו החפץ משא"כ הש"ח לא ישמרנו ואף שישלם הא' מ"מ לא יהי' לו החפץ כנ"ל. וא"כ כאן בהפקידו ללוה עצמו לא הוי כלל גרועי גרע' כנ"ל ז"א דממ"נ הא אם יגנב ישלם הוא ומאי גרעי'. וא"ל כנ"ל דרוצה גוף החפץ ז"א דא"כ לא הוי כלל גרעי' לשמירתי' דאף שהוא ש"ח מ"מ ישמרנו דהא רוצה גוף החפץ ואיך שייך שבשביל שהוא עצמו ש"ח לא ישמרנו משום דפטור והוא רוצה החפץ הא כיון שרוצה החפץ ממילא ישמרנו אף שפטור דאם יאבד לא יהי' לו רק הדמים וממ"נ לא הוי כלל גרועי גרע' ופטור באונס כנ"ל

(טו) ונגנב או נאבד כו'. משמע דאם הלוה אומר שנגנב ונשבע חייב המלוה כו'. ולכאורה קשה הא המלוה טוען אינו יודע אם נאנסה והטעם דבכל דוכתי חייב וכן בשומר שמסר לשומר כ' הש"ך סו' רצ"א (ס"ק מ"ד) משום דהוי מתוך שא"י לישבע משלם. והא הש"ך ז"ל כ' לקמן סי' זה (ס"ק קט"ו) דבטוען המפקיד ברי לא שייך כלל שבועת השומרין רק בתובעו טענת שמא ע"ש. וא"כ כאן הא טוען הלוה ברי שנגנב וחייב המלוה א"כ אין על המלוה כלל שבועת שומרין אם הי' טוען ברי נאנס בידך וא"כ ממילא בשמא לא שייך מתוך שאיל"מ וכיון שטוען א"י אם נאנסה יפטור. ובשלמא כנגד החוב שפיר כיון שהלוה טוען ברי פטור אבל ממחבר משמע דגם יתר על החוב משלם המלוה כיון שהוא ש"ש כנ"ל ע"ש בש"ך וקשה כנ"ל. וא"ל דכיון שטוען הלוה ברי שוב הוי א"י אם פרעתיך כיון שא"י אם נאנסה דדוקא בשמא צריכין לטעמא דמתוך שאיל"מ אבל בטוען ברי בל"ז חייב ז"א חדא דיש שפ' דבשמא טוב פטור גם באיני יודע אם פרעתיך וכאן אין לו לידע כו'. ועוד הש"ך ז"ל סי' רצ"א כ' דאף דהנ"י כ' דהוי איני יודע אם נתחייבתי כיון דקיימא לן משעת אונסין אישתעבד נכסיו ולא משעת שאלה ע"ש ודחה דנהי דלא אשתעבד ולענין חיוב תשלומין באמת הוי א"י אם נתחייבתי מ"מ לענין החפץ הוי א"י אם פרעתיך דהא נתחייב בודאי להחזיר החפץ וכיון שהוא ספק לו אם נאנס הוי א"י אם החזרתי ע"ש. וכאן לא שייך זה דהא החפץ ודאי החזיר רק דמחיוב אחריות לא נפטר במה שחזר והפקידו וא"כ לענין החיוב אחריות שוב הוי א"י אם נתחייבתי כיון דמשעת אונסין נתחייב וכיון שא"י אם נאנס ופטור הוי א"י א"ר כנ"ל כיון שגוף החפץ ודאי החזיר כנ"ל. ועוד קשה איך יתחייב המלוה הא שמא פשע ואף דהלוה נשבע מ"מ לא האמינתו התורה ליטול רק לפטור. ואף דמבואר לקמן סי' זה דהמלוה נוטל ג"כ בשבועתו היינו משום דהלוה חייב מדינא דהוי א"י אם פרעתיך ולכך נשבע ונוטל משא"כ כאן דהוי א"י אם נתחייבתי רק ע"י השבועה וזה אינו מועיל. ובהא דנשבעין ליטול שכרן צריך לדחוק ג"כ ע"ש (ב"מ נ"ח) ואף אי דלא כהש"ך רק דגם בטענת ברי שייך שבועת שומרין מ"מ לא שייך כאן מתוך שאיל"מ לדעת הפ' לקמן (סי' רצ"ד) דעיקר שבועה הוא שאינו ברשותו והשאר ע"י גלגול וא"כ כאן שהלוה מודה שנגנב ולא שייך העיקר שבועה על המלוה דממ"נ אם לא נגנב ודאי פטור וא"כ אינו חייב גם הגלגול כו' וממילא לא שייך מתוך שאיל"מ כנ"ל. ואפשר דגם כאן כיון שחזר והפקידו רק בתורת פיקדון ולא בתורת חזרה ממילא לא נפטר כלל אף מחיוב החזרה של גוף החפץ כיון שעדיין לא החזירו ושפיר הוי א"י אם פרעתיך כמ"ש הש"ך כיון שהוא ספק אי נאנס או פשע ופטור מחיוב החזרה או לא כנ"ל. או דאיירי בנגנב או נאבד בעדים כנ"ל או דבאמת כונת המחבר רק כנגד המשכון דנאמן הלוה להחזיק כנ"ל

(טז) ונגנב כו'. אבל בפשיעה הא חייב הלוה אף שהוא ש"ח ולכאורה קשה הא חזינן דשטרות אימעוטי מדין שומרין ולרוב הפ' פטורין גם מפשיעה משום דאין גופן ממון ואף דהוא גורם לממון פטור. והא בקדשים שחייב באחריותן קי"ל דאינו אלא גורם לממון כיון שגוף הדבר הקדש ואף דאם נגנב חייב לשלם זה אינו אלא גורם לממון וקי"ל לאו כממון דמי וזה כמו שטרות. וא"כ גם כאן בחזר והפקידו למה יתחייב הלוה בפשיעה הא על גוף החפץ אינו חייב שהוא שלו רק שצריך לשמרו בשביל שאם יגנב יצטרך המלוה לשלם לו וזה הא הוי רק גורם לממון כמו בקדשים שחייב באחריותן וכמו שטרות ולא שייך על זה כלל דין שומרין ויפטר גם מפשיעה דהא אינו שומר כלל חפץ של המלוה רק ששומר חפץ דאם יגנב יצטרך המלוה לשלם וזה רק גורם ופטור כנ"ל. ובשלמא בשאר שומר שמסר לשומר דהב' חייב ולא אמרינן ג"כ כנ"ל דהא אינו של שומר הא' רק שאם יאבד יהי' חייב. ז"א דהא חייב בשמירת גוף החפץ שהוא של המפקיד דגם נגדו חייב. דבשלמא בקדשים הנ"ל אינו שומר אגוף החפץ שהוא הקדש רק אגורם משא"כ כאן דגם נגד המפקיד חייב אבל כאן דעל גוף החפץ אינו שומר שהוא שלו רק אגורם ופטור כנ"ל. וכאן במשכון י"ל משום דב"ח קונה משכון ושפיר חייב מחמת גוף החפץ ג"כ. והי' מיושב מה דלא נקיט בש"ע בשאר ש"ש שחזר והפקיד ביד המפקיד כמ"ש הש"ך ולמה נקיט דוקא במשכון. ולמ"ש א"ש דבשאר שומר הי' פטור גם בפשיעה אך לא משמע כן בש"ך ע"ש. ויש לחלק דמ"מ כאן גופו ממון ואף שהוא שלו מ"מ זה לא אימעוט כיון שגוף החפץ שוה ממון כנ"ל. או י"ל דאין הטעם כלל בפשיעה משום שהלוה חייב רק דכיון שקיבלו בפקדון ממילא נפטר המלוה מאחריות פשיעה ושוב ממילא חייב הלוה לשלם כמ"ש לעיל כיון שהוא בידו וקיבל עליו הוי כפטר את המלוה מאחריות פשיעה כנ"ל

(יז) כאלו הלוהו עליו כו'. בסמ"ע וש"ך בשם הר"ן במשאיל ספר דלא הוי שואל ואינו חייב באונסין דאין כל הנאה שלו דגם להמשאיל יש הנאה דמצוה עביד ואית לי' פרוטה דר"י ע"ש

והקשו ע"ז מהא דאמר פ' האיש מקדש (דמ"ז) למ"ד מלוה ברשות בעלים לחזרה כו' ואמר באונסין כ"ע לא פליגי דלא גרע משואל דכל הנאה שלו. ולהנ"ל קשה דהא מלוה ודאי עביד מצוה וא"כ אין כל הנאה של השואל כנ"ל ולמה יהי' חייב באונסין כנ"ל. ונראה דלא קשה דהא חזינן דכל משאיל לאו מצוה עביד רק במלוה וע"כ דבשאלה דהדרא בעיני' רק שמרשהו להשתמש כו' לא עביד מצוה רק במלוה שקונה גוף המעות וגם הא מבואר לקמן ס' ל"ב בכתב כתב לשמעון להלות ללוי שיתן לו מעותיו שיש לו בידו והניח לו משכון כו' פסק דכל זמן שלא בא