חידושי הרי"ם חושן משפט חלק א רפג

נכייתא אם הי' רגיל להשאיל בלא הלואה וכוונתו התנה היינו שנתן לו רשות להשתמש וכמבואר בתוס' ורא"ש פ' א"נ וי"ד סי' ק"ס דדוקא שלא מדעת אסור להשתמש שנראה שסומך על שהלוהו מה שאין כן במדעת ע"ש סי' ק"ס ס"ז מדעתו מותר רק דבר של פרהסיא לדור בחצר או להשתמש בעבדיו ע"ש. ומטלטלי אינו פרהסיא כנ"ל. וכן פסק הש"ך יו"ד סי' קס"ו ס"ק א' להשאיל כליו או בהמתו מותר אם הי' משאילו בלא"ה

וזה לע"ד החילוק בין ת' רשב"א הובא ב"י הסותרים זא"ז ע"ש לקמן סי' ד' שכ' אפשר כו' רשות כו' הוי שואל כו' כמ"ש. ומה שתלאו כדמי אבדה י"ל דאינו משום דבלא"ה ש"ש. והקשו דלמ"ד ש"ח לא הוי שואל ע"ש די"ל דפשוט החילוק דהכא נתן רשות בפירוש לכ"ע הוי שואל. רק כוונתו כמו התם דאף דהוי ש"ש בלא"ה מ"מ התירו לו להשתמש כדי שיהי' שואל כן בהנ"ל כוונתו בלא שכר ואינו מקפיד כדי שיהי' שואל ויתחייב באונסין וי"ל כ"ש אי הוי ש"ח דניחא לי' טפי שיהי' שואל ושפיר דינא הכא לכ"ע. ומ"ש אפשר כו' הוא משום די"ל נתינת רשות הפי' כשיצרך לו יוכל להשתמש והוי כהיתר תשמיש דפקדון לא מיד. עוד שמא המלוה לא נתרצה בחנם להיות שואל רק בניכותא אהי' שוכר. עוד דילמא דוקא דור או אכול כו' שהוא להוציא אמרינן אי בשכר היה לו לפרש משא"כ לוה שהוא מוחזק י"ל סתם השתמש היינו בניכותא כמ"ש בש"ע (סי' נ"ד) גבי סלעין דינרין החילוק בין שט"ח לשובר ע"ש. עוד י"ל דבלא נכיתא אפשר דהוי אבק ריבית עכ"פ אף שאין כוונתו בעד ההלואה או חשד עכ"פ. ושוב סתמא כוונתו בניכותא שלא יהי' שום איסור. וכדאמר גבי מחילה בטעות כשיש קצת איסור ע"ש ומה"ט מסתפק כנ"ל. ובת' שני' שהביא ב"י פי' להדיא שבעד ההלואה נותן לו רשות להשתמש ע"ש והוי ר"ק והוי שוכר כנ"ל

(ט) י"א דאין חילוק כו' ואם למד בספרים שהלוה עליהן מקרי שולח יד בפקדון ויש מחלקין משום דסבר מצוה קעביד כו' וכ' סמ"ע וצ"ע למה כ' בי"ד דיש מתירין להלות על ספרים וללמוד מתוכן ועל מקומות בהכ"נ ולישב עליהן ואפילו בלא נכותא פ"ש. וט"ז שם הקשה דהוי ר"ק ע"ש. ולע"ד דהפי' להלות על ספרים ואח"כ ללמוד בהן ועל כו' ולישב כו' לא שמתנה בהלואה ע"מ ללמוד כו'. והגם שכ' כאן ב' דעות אם הוי שולח יד. לע"ד גם שמותר ללמוד בהן מ"מ י"ל דהוי שולח יד ואין תלוי זה בזה. דהא כ' הרא"ש סוכה (מ"א) במתנה ע"מ להחזיר דכשנאבד אח"כ באינם הוי למפרע שולח יד וחייב אף דהא מותר להשתמש וא"צ לחוש שיאנס ע"ש. וגם קי"ל יו"ד סי' קע"ז מותר ליתן עיסקא כו' ולהתנות שלא להתעסק כו' ואם שינה כו' כל ההפסד למקבל כו' וגחב רמ"א דמותר לשנות לכתחילה ול"א דהוי כגזלן והוא מתוס' ורא"ש ע"ש. והגם שהחיוב הוא רק משום דשינה והוי שולח יד מ"מ נראה עיקר הטעם דבאופן זה הוי זכות מה שמשנה ע"י שהוא שלא מדעתו. דמדעתו לא היה אפשר שיהי' לו ב' הזכותים דהוי ריבית הוי זכות ורשאי לשנות ומ"מ הוי שליחות יד דאל"ה לא יהי' זכות. וכן קי"ל סוף פ"ק דגיטין זכי לפלוני כו' א"י לחזור וחייב באחריות וכ' הר"ן משום דאם יהי' פטור אינו זכות. והגם דלא שייך טעם דזכי' דאלו ידע הי' עושהו שליח דאלו ידע הי' אחריות עליו ולא הוי זכות. מ"מ כיון שהוא שלא מדעת ויהי' הדין דחייב באחריות הוי זכות ע"ש. וממילא כיון דקי"ל אגרא ופגרא במטלטלין ופי' רש"י גם דקיימא לאגרא ונחית אדעתא דאגרא מ"מ כשאינו רוצה אח"כ משום שנתקלקל יותר על השכר הוי גזלן למפרע ומשלם ההפסד ע"ש (ב"ק ק"ז) וא"כ נהי דשם אסור לכתחלה גם אדעתא דאגרא הוא שאין התשלומין מוכן כמ"ש הרא"ש פ' הכונס בגדישין דשעורין כו' אבל במוכן מותר כשהוא זכות. א"כ בהלוה שייכא התשלומין מוכן. וא"כ בהנ"ל דע"י שהלוה על הספרים הוי זה נהנה וזה לא חסר כשאינו מתקלקל וניחא למעבד מצוה בממונו כשאין הפסד. ואם יתקלקלו יצטרך לשלם לו דהוי שולח יד למפרע ובאופן זה הוי שפיר זכות שלא מדעתו ומותר ללמוד בהן גם להפ' דהוי שולח יד כנ"ל. ומדמי למקומות בה"כ דשם קרקע והוי כחצר דל"ק לאגרא. דאף דאסור בהלוהו מ"מ כ' תוס' דוקא דבר של פרהסיא חשד ע"ש. וכאן זה עצמו ידוע דניחא לאיניש למעבד מצוה בממונו במה שלא חסר ומותר כנ"ל. ומדמי שפיר רמ"א גם ספרים כנ"ל דאין חשש הפסד דיצטרך לשלם כנ"ל. ומותר דניחא למעבד מצוה כנ"ל. ומ"מ כ' שפיר כאן ב' דעות אי הוי ש"י כן נלע"ד. וא"ל א"כ כל דבר שאינו זכות בשביל צד חוב יחשב זכות ע"י שהוא שלא מדעתו ויש לו ב' הברירות. ז"א דענין זכי' שיהי' שליח כמו גט וקדושין וכה"ג לא מהני דלא שייך אלו ידע היה עושהו שליח דאז לא הי' זכות כנ"ל. אבל לענין ממון דדבר שאין בע"ה מקפיד מותר משום גזל כמפורש בש"ס (ב"מ כ"א ע"ב). וא"כ באופן זה שלא מדעתו כנ"ל דיש לו ב' הברירות הוי דבר שאינו מקפיד ומותר שלא מדעת כנ"ל. ובפקדון אסור בספרים משום דאין התשלומין מוכן כנ"ל. וממילא הוי ש"י ג"כ כנ"ל דמקפיד כמ"ש סי' רצ"ב ע"ש. ובשיטה מק' ב"מ כ"ט דאומר סד"א ניחא כו' מצוה כו' קמ"ל כ' דאיכא קפידא לקלקול הספר כו' לא ניחא לי' כו' לא יהי' ספר ללמוד אבל כו' טלית ותפילין ע"ש משמע דבס' המצוים שרי ע"ש

סעיף ב' המלוה את חבירו על המשכון בין שהלוהו מעות בין שהלוהו פירות בין שמשכנו בשעת הלואתו בין שמשכנו אחר שהלוהו הרי זה שומר שכר (וי"א דמלוה על המשכון לא הוי אלא שומר חנם)

(י) בין שמשכנו כו'. הש"ך ז"ל האריך לדחות דברי תוס' דסברו דאינו רק שומר שכר מדר' יצחק ע"ש. ולא קשה מודי דהש"ך הי' סובר שכוונת תוס' הוא דלא קנה את המשכון רק לענין זה שהוא ש"ש עליו ולכך הקשה כנ"ל. אבל באמת נראה דתוס' סוברים דאף דבאמת קנה אותו והיינו שהתורה זכתה לו להמלוה שיהי' לו קנין בגוף המשכון מ"מ הא אין זה מחיר ההלואה שיהי' כמו שאר מקח שזה נתן לו דמי ההלואה וקנה עבורו המשכון דהא חזי' שעדיין חייב לו ולא נפטר וגם כשמשלם לו מחויב להחזיר וא"כ מאי בכך שהתורה זכתה לו המשכון מ"מ אין זה ענין שיתחייב באחריות בשביל זה דמאי בכך שקנאו מ"מ אם נאבד למה יפסיד חובו וזה החילוק שבין רש"י ז"ל שסובר דמה שקונה המשכון הוא מחיר ההלואה והוא כשאר מקח וממילא אם נאבד מפסיד ההלואה כמו בלוקח שנאבד חפץ שלו שאין המוכר חייב להחזיר דמי המכר. ומ"מ צריכין לדחוק לרש"י ז"ל למה יוכל לפדותו. וצ"ל דהוי כאלו התנו שאם ישלם לו יצטרך להחזיר המשכון. ועדיין דחוק דהא מבואר בב"מ פ' א"נ בהתנה המוכר כשיהי' לו מעות תחזירם לי אינו מכר כלל ע"ש. והתוס' סוברים דזה אמת שהתורה זכתה לו במתנה שיהי' המשכון שלו כל זמן שאינו משלם לו אבל מ"מ בשביל זה לא נפטר מהחוב וכאלו הלוה עצמו נתנו לו במתנה עד שישלם לו ואף שיש לו בו קנין גמור והוא שלו מ"מ לא יתחייב באחריות. ולכך כ' תוס' הטעם דכיון שהוא שלו וממילא יכול לקדש בו אשה ולקנות בו כו' וכיון שיש לו הנאה שוב הוי ש"ש עליו אבל באונסין ממילא פטור דמה בכך שיש לו הנאה כנ"ל. ושוב לא קשה כל קושיות הש"ך

(יא) הרי זה שומר שכר. הב"י כ' בשם תשובת הרשב"א יש מגדולי המורים דאמרו שלכך הוא פטור מפרוטה דר"י לאחר הלואה מפני שמאריך זמן וממתין שלא למכרו. ומכלל דבר זה כל שפרעו אינו ש"ש ונאבד פטור ודחה דבריהם שאינו פטור רק בשעת הלואה ואעפ"כ הוא ש"ש לעולם כמו כל שומר שקיבל פרוטה בשעת שמירה ע"ש. ולכאורה דבריהם תמוהים דא"כ בתוך הזמן לא יהי' ש"ש דהא אינו יכול למכרו ולא שייך שממתין שלא למכרו וא"כ יהי' דינא דמלוה על המשכון ש"ש רק אחר זמנו וזה דוחק גדול. ויש לישב דגם הם סוברים טעם הרשב"א דבשביל הפרוטה בשעת הלואה הוי ש"ש רק דהא קשה כמ"ש (סק"ו) דהא זה הפרוטה אינו שכר שמירה כלל דבשלמא בכל ש"ש נוטל שכר בעד השמירה משא"כ כאן וכי בשביל שיש לו הנאה יהי' ש"ש. רק הטעם דהא תוס' (ד"פ ע"ב) הקשו יהי' ש"ש בהאי הנאה דתפיס לי' אחובי' כמו באומן. ותירצו דהא אין זה הנאה דאם לא הי'